EYVAH ÇOCUĞUM BÜYÜYOR !
7 Ekim 2017
ARAŞTIRMA YÖNTEM VE TEKNİKLERİ
7 Ekim 2017

ANAYASA TEORİSİ

ANAYASACILIK
Anayasa
teorisi, mevcut anayasal sorunlara çözüm önerirken iki temel varsayımdan
hareket eder. Birincisi, siyasal iktidar doğası gereği yozlaştırmaya
meyillidir, bunun için etkili bir sınırlandırılması gerekir. İkincisi
farklılıkların çoğulcu bir düşünceyle yönetilmesi gerekir. Lord Acton ve
Friedrich Hayek’ te bu görüşte birleşmişlerdir. Hukuk devleti hukukun ne olması
gerektiği hakkında ve yasaların kendisine uygun olması için, hangi genel
niteliklere sahip olması gerektiği hakkında ilkeler ortaya koyar. İnsan hakkı
denince bireyin sadece insan olmaktan dolayı sahip olduğu haklardır. Doğuştan
gelen devredilemez haklardır. Devlet ne herhangi bir doktrini diğerlerinden
farklı olarak kayırmaya ne de bu özel doktrini kabul edenlere daha fazla yardım
edebilir. İktidarın üç kullanım alanı olan yürütme, yasama, yargı ayrı
birimlere verilmelidir. Liberal anayasa teorisi devlet gücünü sınırlandırma ve
toplum hayatındaki farklılıkları bir arada yaşatma konusundaki gayretleri
gerçekte özerk bireyin ve onun sahip olduğu hak ve özgürlüklerin korunmasına
yöneliktir. Liberal anayasa hoşgörü ve siyasal tarafsızlığı merkez kavram
olarak görmüştür. Liberal anayasacılığı anlamada Rawls’ un çıkışları önemlidir.
Rawls’ a göre herkesin temel haklara sahip olması ekonomik ve sosyal
dengesizliklerin toplumdaki en az avantajlıların lehine olacak şekilde
bölünmesi gerekir.
Anayasalar Ve Meşruluk Sorunu
Türkiye’
de anayasanın meşruluğu sorunu vardır. Sami Selçuk TÜRK, Türk Anayasası için
meşruluk delisi sıfıra yaklaşmış diye bir tanı koymuştur. Son yıllarda Avrupa
Birliği uyum sürecinde yapılan değişiklikler bir nevi debiyi yükseltmiştir.
Jürgen Habemas meşruluğu bir siyasal düzenin tanınması olarak görür. Doğruluk
ve adil olmayı şart koşar. Meşruluk iki tarafı keskin bir kılıç gibidir. En
sert diktatörler bile kendilerini meşru göstermişlerdir. Meşruluk herkese göre
değişir. İktidar için meşruluk söz konusu iken muhalefet için gayri meşru durum
vardır. Hiçbir devlet insanların bir araya gelerek bütün konularda fikir
birliğine vararak doğmamıştır. Genellikle ilk başta yönetilenlerin rızası
olmadan ya gaspla yada fetihler sonucu kurulmuştur. Ülkemizde 1961 ve 1982
anayasalarının meşruluğu tartışmaya açıktır. Birinde % 40’ lık bir hayır diğerinde ise
seçime dayanmayan atanmış kişilerin anayasa yapması görünmezden gelinmiştir.
Demokratlara göre meşruluk halk iradesidir. Meşruluğun kaynağı katılımdır.
Liberaller için ise öncelik bireysel haklar ve özgürlüklerdir. Anayasaların
meşruluğu tartışmalı olsa bile anayasayı tatbik eden mahkemelerin hak eksenli
olmaları gerekir. Bireyin hakkını siyasal otorite karşısında korumalıdırlar.
İdeoloji eksenli olmamalıdırlar. Türk Anayasası hem biçimsel hem de maddi
meşruluk bakımından irdelenmelidir. Anayasa Mahkemesi özgürlükçü bir yaklaşımla
anayasanın meşrulaştırılmasında rol oynayabilir.
Devletin Hukuku, Hukuk Devleti Ve Özgürlük
Sarkacı
Kutsallık ve Hikmeti Hükümet
tanımını ön plana alan devletler keyfiliğe ve ceberutluğa yönelebilir.
Konfüçyüs ceberut devleti yırtıcı kaplandan daha tehlikeli görmüştür. Bu yüzden
iktidarın etkili bir şekilde sınırlandırılması sosyal düzenin en önemli
unsurudur. Özgürlük sarkacı devletin hukuku ile hukuk devletin arasında gider
gelir.
Anayasal Devlet Ve Siyasal Tarafsızlık
Anayasal devlet sınırlı devlet
manasına gelir. Bu sınırlılığı sağlayan niteliklerden biri siyasal
tarafsızlıktır. Tarafsız devlet özel bir doktrini diğerleri aleyhine korumaz.
Devlet görevi bir görüşü dayatmak değil, yurttaşların kendi iyi anlayışlarını
geliştirecekleri, yaşayacakları bir ortamı hazırlamaktır. Liberal tarafsızlık
devlete bu gözle bakar. Yargının siyasallaşması ve laikliğin yozlaştırılması tarafsızlık
ilkesinin tam olarak anlaşılmadığından kaynaklanır. Devletin tarafsızlığı
sağlaması kolay değildir, Çünkü konuları çok girift ve çözümü zordur. Birkaç
örnek verecek olursak din derslerinin zorunlu olması, homoseksüellik,
pornografi, kürtaj, ötenazi gibi. Liberal tarafsızlığın en azından anayasal
düzeyde olması demokratik bir siyasal yapı için kaçınılmazlardan biridir. Aksi
halde devletin bazı anlayışları iyi bazılarını kötü olarak nitelemesi toplumsal
barışı ters yönde etkiler. Devlet bu durumda bir kesimin güvenini kaybeder.
Sonuç olarak hiçbir resmi makamı politikada, milliyetçilikte, dinde veya
düşüncede herhangi bir doğrunun tek doğru olmadığını görmesi tarafsızlıktır.
Postmodern Söylem Ve İnsan Hakları
İnsan hakları modernitenin özne
merkezli ve evrenselci söyleminin bir sonucu olarak algılanmaktadır.
Postmodernistler insan haklarını açıkça dışlamazlar. Postmodernistler insan
haklarına duyarsız kalmazlar. Çünkü etik sorununu göz önüne alırlar. İnsan
hakları etik alanında önemli bir yere sahiptirler. Bauman Postmodern Ethics
adlı kitabında “ Büyük Etik Meslekler, İnsan Hakları gibi hiçbir şekilde
güncelliklerini kaybetmediler” görüşüne ulaşmıştır.
Türk Anayasacılığının Kökenleri, Osmanlı
Tecrübesi Üzerine Düşünceler
Türk Anayasacılığı, modernleşme
serüveninin bir ayrılmazıdır. Modernleşme ve çağdaşlaşma ise farklı algılama ve
tatbik etme bakımından farklı olsa da gerek Osmanlı tarafından gerekse
Cumhuriyetin kurucuları tarafından aynı anlamda kullanılmıştır. Osmanlıda
anayasa çalışmaları olarak Sened- i İttifak, Birinci Meşrutiyet, İkinci
Meşrutiyet, Tanzimat ve Islahat Fermanları göze çarpar. Osmanlı Anayasacılık
hareketinin başarısızlıkla sonuçlanmasında şu nedenler dikkate alınmalıdır ;
1-  Osmanlının geleneksel ve sosyal yapısının yıkılması, Osmanlının
daha merkeziyetçi bir yapıya kavuşması görülebilir.
2-İkinci bir neden reformcuların (Elitist) tutumu
olabilir. Yönetenle ile yönetilen arasında kültürel uçurum büyümüştür.
3-Reformcuların sahip olduğu (Militarist) zihniyet
anayasacılığı olumsuz yönde etkileyen faktörlerdin bir diğeridir.
Rousseau’ nun Hayaletleri; Yeni Devlet Eski
Söylem
Ulrich Beck modern devlet için şu
tespiti yapmıştır. Modern devlet hakkında birbirini karşıt şeyler söylemek
mümkündür. Devlet bir yandan sönmektedir, bir yandan ise yeniden icat edilmesi
gerekir. Küreselleşmeyle devletin sonlanması ve kendini yeniden oluşturması
farklı bir anlam kazanmıştır. Birincisi İnsan Hakları ve Demokrasinin Ulus
ötesi bir alanda tesisine yönelik başvurular ulusal egemenliğin sınırlanması ve
paylaşılmasını beraberinde getirmiştir.
Temel Hak Ve Özgürlüklerin Sınırlanması
3 Ekim 2001 tarihinde anayasada
yapılan değişiklikler insan hakları bakımından yapıcı olmuştur. Anayasanın 13.
maddesindeki değişiklik kimine göre ilerici kimine göre ise geriye doğru bir
adım olmuştur. Anayasanın metni önemli olduğu kadar ondan daha önemlisi
anayasanın yorumlanması ve uygulanmasıdır. 13. madde ile 12 Eylül döneminde
çıkarılan ve temel haklarla doğru eksenli olmayan çok sayıda yasanın uygunluk
denetimi için artık anayasal engel kalmamıştır.
ABD Yüksek Mahkemesi Ve İfade Özgürlüğü
Düşünceler
ifade edildiği zaman değer kazanır. Descartes’ ın Cogitosunu “İfade ediyorum, o
halde varım” şeklinde okumak yanlış olmasa gerek. İfade özgürlüğü bir kanunun
ötesinde bir yaşam biçimidir. Bunu belirleyen zamana ve şartlara göre ayarlayan
ise yüksek mahkemedir. Yüksek mahkemenin kararları dikkate alındığında
yargıçların siyaset teorisine vakıf oldukları kanaatine varmak mümkündür.
Amerikan Yüksek Mahkemesinin içtihatları birey olarak kendimizi kavramada,
başkalarını anlamada ve hayatımıza yön vermemizde bize katkı sağlayacaktır.
Albert Camus’ un “Eğer konuşmamızın bir anlamı yoksa hiçbir şeyin anlamı
yoktur” sözü de dikkate alınmalıdır.
İfade Özgürlüğünün Sınırlarını Yeniden Düşünmek
Bireyselliğin
önündeki en önemli psikolojik mani özgürlük korkusudur. Güçsüzlük, tek başına
kalmışlık ve yabancılaşmanın doğurduğu korku bunun yanında özgürlükten kaçışı
getirir. Özgürlük korkusunun yenilmesi gerekir. Yükseklik korkusu gibi özgürlük
korkusunu da yenmek sıkı bir terapiyi gerektirir.  Amerikan Yüksek Mahkemesinin liberal
yargıçlarından Hugo Black bu konuda “Özgür olmaktan korkmamalıyız” demiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ve Türk
Anayasa Yargısı; Uyum Sorunu Ve Çözümler
Anayasa yargısını alakadar eden
konularda uyumsuzlukları gidermede sadece yasama organını göstermek çözüm için
yeterli değildir. Anayasa Mahkemesi hak eksenli bir yaklaşım benimsemelidir.
Anayasa Mahkemesi, Strasbourg Mahkemesi içtihatlarını dikkate almalı, bu
uyumsuzlukları gidermede önemli karar olacaktır. Anayasa mahkemesinin özellikle
siyasi parti davalarında sözleşmenin 11. maddesini göz önüne alması uyumsuzluğu
gidermede önemli olmuştur. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi onu yorumlayanlar
tarafından yaşayan bir belge olarak nitelenmektedir. Sözleşme maddesi değişen
haller ve gelişmeler aydınlığında yorumlanabilmekte ve değişebilmektedir. Burada
önemli olan Strasbourg yargıçlarının hak eksenli yaklaşımı benimsemeleri
olmuştur.
Anayasa
Mahkemesinin Siyasi Partiler Politikası
Yapılan anayasa değişikliklerine
karşın hala Strasbourg hukuku ile Türk hukuku arasında uyuşmazlıklar olduğu
görülebilir. Burada özellikle örgütlenme özgürlüğüne ilişkin uyumsuzluklar
doğrudan anayasa yargısının alanına girmektedir. Anayasa mahkemesi bu
uyumsuzluğu gidermede hak eksenli bir yaklaşım benimsemelidir. Anayasa
mahkemesi Strasbourg mahkemesinin içtihatlarını göz önüne alarak karar vermesi
uyumsuzlukları en aza indirecektir. Anayasa mahkemesinin Strasbourg ile
yüzleşme vakti gelmiştir. Anayasa mahkemesi özellikle siyasi parti davalarında
sözleşmenin 11. maddesini kullanması uyumsuzlukları gidermede önemli mesafeler alınmasında
rol oynamıştır. Türk Anayasa Mahkemesi, Strasbourg içtihatlarını kullanmak
konusunda daha istekli olmalıdır. Avrupa İnsan Hakları mahkemesinin koyduğu
minumum standartları geçmesi ve daha özgürlükçü açılımlar yapması Türk anayasa
mahkemesinden beklenebilir. Bu yöndeki beklentiler sözleşmenin de daha
özgürlükçü bir çizgide anlaşılmasına katkı sağlayacaktır. Avrupa İnsan Hakları
sözleşmesi onu yorumlamakta görevli organların sık sık belirttiği gibi yaşayan
bir belgedir. Yorumun getirdiği bu esneklik sayesinde 1950’ li yılların şartlarında
hazırlanan kaygılarla çevrilmiş bir metin yarım asır sonrada uygulama değerini
kaybetmeyecektir. Yargıçların hak eksenli yaklaşımı bırakıp onun yerine soğuk
savaş döneminden kalma ideoloji eksenli yaklaşımı kabul etmeleri sözleşmenin
sadece sözden ibaret olduğu kanaatini ortaya çıkarır. Sonuç olarak hem
sözleşmenin hem de ulusal anayasaların özgürlükleri ve hakları koruyucu
belgeler olarak yaşayabilmesi özgürlükçü yorum topluluklarının varlığı
sayesinde olacaktır. İyi yargıç varsa kötü yasa yoktur. Siyasal haklar söz
konusu olduğunda birbiriyle çatışan iki hukuksal paradigmanın varlığından söz
edebiliriz. Bunlardan birincisi liberal değerlere yaslanan hak eksenli
paradigma, ikincisi ise otoriter niteliğe sahip ideoloji eksenli paradigmadır.
Hak
eksenli paradigma bireye ve onun haklarına devlet karşısında öncelik verirken
ideoloji eksenli paradigma devleti ve onun üzerine yaslandığı resmi söylemi
koruma taraftarıdır. Anayasal denetimin dolayısıyla Anayasa Mahkemelerinin
demokrasilerdeki yeri ve meşruluğu çok uzun zamandır devam eden bir tartışmanın
konusu olmuştur. Ancak bu gün gelinen noktada ulusal irade ile birlikte insan
hakları demokrasinin tanımsal unsuru olarak kabul edilmiştir. İnsan haklarının
korunması Anayasa Mahkemelerinin meşruluk temeline dayanmıştır. Anayasa
Mahkemesi, anayasa da ve siyasi patiler kanununda korunan bölünmez bütünlük
konusunda oldukça hassas bir davranış göstermektedir. Bölünmez bütünlük yasağı
geniş yorumlanmakta, devletin yapısı ve bazı toplumsal sorunlarla ilgili hemen
her türlü farklı görüş ve öneriler yasak kapsamına dahil edilmektedir. Anayasa
mahkemesi siyasi parti davalarında kapatma davalarını haklılaştırmak için
çarpıcı bir yola başvurmaktadır. Bu yol klasik anlamıyla yazma ve konuşma
sanatı olarak anlaşılmaktadır. Kimi siyasal nedenlerle dış etkenlerden
kaynaklanan kimi varsayım bahane ve yorumlara dayanan insan hakları ve özgürlük
tanımları ile yoğunlaştırılan sakıncalı hedeflere geçerlilik tanımaz. Devlet
tekdir, ülke tümdür, ulus birdir görüşünü savunur.
Anayasa
Mahkemesinin laiklik yorumu da ideoloji eksenli görülmektedir. Anayasa
mahkemesine göre laiklik Türkiye’ nin yaşam biçimidir. Hak ve özgürlüklerin son
sınırı bu ilkedir. Anayasal ayrıcalığa sahip laiklik ilkesi demokrasiye aykırı
olmadığı gibi tüm hak ve özgürlüklerin temelini oluşturduğu savunulur. Bu
konuda anayasa mahkemesi son derece katı bir yaklaşım göstermiştir. Tıpkı
bölünmez bütünlük konusunda olduğu gibi burada da farklı görüş ve önerilerin
laiklikten taviz verileceği anlamına geleceği düşünülerek yasaklanması
düşünülmüştür. Anayasa mahkemesinin bir başka kararında; kamusal kuruluşlarda
ve öğretim kurumlarında başörtüsü kullanılması, partilerin kapatılması
nedenlerinden biri saymıştır. Anayasa mahkemesi kararlarına uyulmasını
beklemekte haklı olabilir. Ancak ortaya attığı laiklik yorumunu bütün
partilerin benimsemesi beklenemez.
Türk Anayasa
Yargısında Yeniden Yapılanma; Eleştirel Bir Değerlendirme
Avrupa’ da anayasa yargısı
post-otoriteryen dönemlerin mahsulü olarak doğmuştur. Bu açıdan Huntington’ ın
demokratlaşma dalgalarına benzer şekilde anayasa yargısının üç halde yayıldığı
söylenebilir. Birinci dalga ikinci dünya savaşından sonra Avusturya, Almanya ve
İtalya’ da faşist rejimlere tepki olarak oluşan ve yeniden kurulan hür
demokratik düzeni korumayı amaçlayan anayasa mahkemelerini meydana getirmiştir.
İkinci dalga Güney Avrupa’ da ortaya çıkmış ve bunun sonucunda Yunanistan,
İspanya, Portekiz’ de anayasa mahkemeleri kurulmuştur. Son dalga ise 1989
yılından itibaren özellikle Berlin Duvarının yıkılması ile başlayan Doğu Avrupa
ülkelerinde meydana gelen anayasa yargısıdır. Türk Anayasa Mahkemesi ise 27
Mayıs 1960 askeri müdahalenin ortaya çıkardığı 1961 Anayasasıyla kurulmuştur.
Anayasa mahkemesinin kuruluş ve işlevlerini askeri müdahaleler sonucu ortaya
çıkan olağan üstü durumlar belirlemiştir. 12 Eylül 1980 askeri müdahalesinden
sonra oluşan 1982 anayasası, 1961 ‘ de kurulan anayasa mahkemelerinin
işlevlerine pek fazla dokunmamıştır. Bu nedenle görülüyor ki Türk Anayasa
Mahkemesi olağan üstü ortamların ürünüdür.
Anayasa
Mahkemesine Reform Önerileri Şunlar Olabilir
1-  Anayasa Mahkemesine üye seçilebilmek için asgari yaş 50’ dir. Bu yaşın, ortalama
ömür dikkate alındığında 40 olarak korunması daha mantıklıdır.
2-   Mahkemeye
seçilen öğretim üyesi sayısı bir. Bu sayı en az beşe çıkartılmalıdır.
3-  Seçilecek
öğretim üyelerinin profesör olması yerine öğretim üyesi olması yeterli
olabilir.
4-     Mahkeme
üyeliğine seçilen öğretim üyeleri üniversitelerde ders verebilmelidir.
5-Bireysel
başvuru yolları arttığından Avrupa Konseyinin tecrübelerinden faydalanılarak
tek yargıçlı karar seçeneği göz ününe alınmalıdır.

 

Dünyanın en aktif mahkemelerinden
biri olan Türk Anayasa Mahkemesinin meydana gelmesinde meclise söz hakkı
verilmemesi dikkat çekicidir. Anayasa yargısında işlevsel ve yapısal şekilde
radikal değişiklikler yapmayı amaçlayan anayasa değişikliği normalleşmenin
sağlanması açısından büyük bir şanstır. Bu önerinin dışarıdan değil de anayasa
mahkemesinin bizzat kendisinde gelmesi kurumsal ve bireysel düzeyde kendini
yenileme ve öz eleştiri iradesine ve geleneğine pek fazla sahip olmayan ülkemiz
bakımından ayrıca örnek bir girişimdir. Bu reform girişiminin başarıla
olabilmesi siyaset korkusunun giderilmesine bağlıdır. Bu korkunun giderilmesi ise
sadece anayasa yargısı ile yasama organı arasındaki kötü ilişkiyi
normalleştirmeye değil aynı zamanda Türkiye’ de ki bürokratik kuşatmaya maruz
kalmış demokratik siyasetinde önünün açılmasına katkı sağlayacaktır. Siyasetin
ve onun temeli olan ulusal iradenin önüne yeni ve sağlam bir duvar çekmenin
demokrasiyi geri götüreceği katidir. Ülkenin gerçekleri veya memleketin
özelliği gibi söylemlerin bu güvensizliği beslemesini artık son verilmelidir.
Ülkenin hiçbir gerçeği parlamentonun anayasa mahkemesi üyelerinin çoğunluğunu
seçmesine engel değildir. İkinci dünya savaşından sonra nazi dönemine karşı
olarak ortaya çıkan Alman Anayasa Mahkemesine seçilen bütün üyelerin parlamento
tarafından oluşturulması ülkenin gerçeklerine karşı görüşmemiştir. Oysa
ülkemizde tek parti dönemi dahil hiçbir zaman Türkiye Büyük Millet Meclisi
kendisine yönelik böyle bir güvensizliği hak etmemiştir. 1961’ de kurulan anayasa
mahkemesi, 1923’
de kurulan parlamentonun tecrübesine ve demokratik birikimine artık
güvenmelidir. Ülkenin gerçekleri ve yaşadığımız demokrasi açığı bu güveni
kaçınılmaz kılmaktadır. Elbette bu demokratik meşrutiyet tek başına yeterli
görülmemelidir. Yapısal ve biçimsel değişiklikler yanında asıl önemli olan
anayasa mahkemesinin varlık nedenini halk eksenli bir paradigmayla yeniden
oluşturmasıdır. Bu paradigmatik değişim hem anayasa mahkemesinin kurumsal
meşrutiyetini sağlamlaştıracak hem de gerçekten liberal demokratik düzenin
korunmasına ciddi bir katkı yapacaktır.
Tugberk
Tugberk
Azıcık okur yazar, çok dinleyen az konuşan, içindeki çocuğu öldürmeyen, ama polyannalarla pek anlaşamayan sıradan yurdum insanı ... Yaşamak adına insanca adamca, kavgadan gürültüden uzak tüm çeşitliliklerimizle bir olabilmek ...

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.

%d blogcu bunu beğendi: