BİLİŞİM SUÇLARI

Bilişim Suçları

Bilişim Hukuku, niteliği gereği pek çok hukuk dalıyla bağlantılıdır[1]. Örneğin yazılımların korunması, kullanılması, bunlara ilişkin sözleşme­ler ve ihlaller fikri mülkiyet hukukunun konusuna girerken; bilişim ara­cılığıyla işlenen suçlar, özel hayatın gizliliği, kişisel verilere karşı işlenen suçlar, banka veya kredi kartlan aracılığıyla işlenen suçlar gibi konular ceza hukukunun; kamu kurum ve kuruluşlannda bilgisayarların kulla­nılmasına ilişkin sorunlar idare hukukunun; verilerin uluslararası kul­lanımından doğan sorunlar devletler hukukunun ve bilişim hukukunda­ki soruşturma, kovuşturma ve yargılama yöntemleri ise medeni usul hu­kuku ile ceza muhakemesi hukukunun kapsamına girmektedir.


Bilişim suçlan iki şekilde işlenebilir. Birincisi, bilişim sistemlerine karşı işlenen suçlardır; diğeri ise bilişim sistemleri aracılı­ğı ile işlenen suçlardır[1]. Bir başka tanımsa, bu tip suçların ancak bu konu da uzman kişiler­ce işlenebileceğinden hareket ederek, tanımı “beyaz yaka suçları” arasında saymaktadır . Zira günümüzde artık ilk[2]. Ancak bu tanım, belki bilgisaya­rın ve teknolojik aletlerin bu kadar yaygınlaşmadığı dönem için doğru varsayılabilse de günümüzde bilgisayarın pek çok eve girdiği ve interne­tin oldukça yaygınlaştığı, hatta bilgisayarın yaşamımızın “olmazsa ol­mazları” arasında yer almaya başlaması nedeniyle, yalnızca uzmanların tekelinde olan bir suç olarak görülmemesi gerçeğiyle bağdaşmamakta­dır öğretim öğrencileri dahi bilgisayarı rahat­lıkla kullanabilmektedirler. Şu halde fail bakımından “işin uzmanı olma” ölçütü günümüzde çok da geçerli bir ölçüt değildir denilebilecektir. gelişen teknoloji karşısında, bilişim suçlarının gösterdiği gelişmede yasaların yetersiz kalabilme olasılığını ortadan kaldırmak için, bilişim sistemlerine karşı işlenen suçlara) yeni bir kavram bulunma­sı, hızlı gelişen bilişim teknolojisi karşısında yasaların yetersiz kalma tehlikesinin bir ölçüde önüne geçebilecektir [3]. Bunun için, örneğin bil­gisayar sözcüğü yerine “yonga temelli cihaz” [4] söz­cüğünü kullanmak daha doğru bir yaklaşım sayılabilecektir. Aksi halde, bugünkü teknolojinin ulaştığı noktada, örneğin bir cep telefonu ile işle­nen ya da ileride akıllı evler aracılığıyla işlenebilecek olan bilişim suçla­rının cezasız kalması tehlikesi ortaya çıkacaktır.

TCK’DAKİBİLİŞİM SUÇLARI

1 Bilişim Sistemine Girme Suçu[5]

Bu suçla birden çok hukuki yarar korunmakta­dır. Örneğin verilerin gizliliğinin korunması, özel hayatın dokunulmazlı­ğı, kişi veya kuramların ihtiyaç duyduğu güvenlik duygusu gibi farklı hukuki yararlar bunlardan bazılarıdır. Bir bilişim sistemine yalnızca gi­rilmesi ve orada kalınmasıyla bile o sistemin güvenilirliğine zarar veril­mektedir[6].

Hukuka aykırı olarak bilişim sistemine girme ve sistemde kalma su­çu mağdur bakımından herhangi bir özellik taşımaz. Bilişim sisteminin güvenliği ihlal edilmek yoluyla bu suçun işlenmesi sonucunda çıkarları zarara uğratılan kimse mağdur olarak kabul edilecektir

Suçun konusu, üzerinde suçun meydana geldiği, yasal unsuru taşı­yan hareketin kendisine yöneldiği insan ya da maddi varlıktır. Şu halde bu suçun konusu hukuka aykırı olarak girilen ve orada kalmaya devam edilen bilişim sistemidir.

            Suçun maddi unsuru dendiğinde anlaşılması gereken o suçun işlen­mesinde başvurulan hareketler; hareketlerin sonucunda ortaya çıkan sonuç ve bunlar arasındaki nedensellik bağıdır Failin sisteme kendisi için mi yoksa bir başkası için mi girdiğinin de suçun oluşması bakımından bir önemi yoktur. Fail, sisteme kimin için girmiş olursa olsun suç oluşur.

Sonuç olarak değinilmesi gereken diğer bir nokta ise, bu suçun “ne­ticesi harekete bitişik suç” olduğudur. Bu tip suçlarda, suç hareketin ya­pıldığı anda ve yerde işlenmiş sayılır[7].

Bilişim sistemine girme ve sistemde kalmaya devam etme suçunda suçun oluşması için sisteme girmek yeterli değildir. Sisteme, “fiilin hu­kuka aykırı olduğunu bilerek girmek” gerekmektedir. Maddedeki “huku­ka aykırı olarak” deyiminden anlaşılması gereken de budur[9] .

Failin cezalandırılması için bilişim sisteminde özellikle güvenlik ön­lemi almak gerekip gerekmediği madde metninden açıkça anlaşıl­maktadır.

f.        Manevi Unsur

Yasa’da suçun oluşumu bakımından açıkça bilme ve isteme arandı­ğından suçun ancak kasten işlenebilmesi mümkündür. Suçun taksirle işlenebilme olanağı bulunmamaktadır.

g.        Suçun Özel Görünüş Biçimleri

Failin bilişim sistemine girmesiyle suç oluşur. Sonuç da bu anda za­ten kendiliğinden ortaya çıkmış olur. Bir görüşe göre[10], bu suçta, şu ör­nekte teşebbüs hükümlerinin uygulanması gündeme gelebilir    Ayrıca, bu suçta değinilmesi gereken diğer bir konu da gönüllü vaz­geçmenin mümkün olabileceğidir

Hukuka aykırı olarak bilişim sistemine girme ve sistemde kalmaya devam etme fiili iştirak bakımından bir özellik taşımamaktadır.

. Örneğin bilişim sistemine giren ve sis­temde kalmaya devam eden bir failin, ertesi gün aynı sisteme aynı şekil­de girmesi ve orda kalmaya devam etmesi, bundan sonraki Bu suçta zincirleme suçun varlığı olaya göre düşünülebilecektir.

h. Suça Etki Eden Haller

Bedeli karşılığı yararlanılan sistemlerden neyin anlaşılması gerekti­ği,yasa hükmünün hangi olaylara uygulanacağının da belirlenmesi ba­kımından önem taşır. Bedelden yalnızca paranın anlaşılmaması gerek­mektedir.

Bilişim Sistemine Müdahale ve Bilişim Sistemi Aracılığıyla Yarar Sağlama Suçu

Suçla Korunan Hukuki Yarar

Suçun Faili ve Mağduru

Suçun Konusu

Maddi Unsur

Hukuka Aykırılık Unsuru

Manevi Unsur

Suçun Özel Görünüş Biçimleri

Suça Etki Eklen Haller

Bilişim Sistemi Aracılığıyla Hukuka Aykırı Yarar Sağlama Suçu

Bu suçla korunmak istenen banka ve kredi kartının kullanıcısıdır. Durum maddenin gerekçesinde de belirtilmektedir.

Suçla Korunan Hukuki Yarar

Suçla korunan hukuki yararın ne olduğu konusunda değişik görüş­ler öne sürülmüştür.

Suçun Faili ve Mağduru

Suçun Konusu

Suçun konusu, failin sağladığı maddi yarardır. Madde düzenleme­sinden, failin bu suçla ilgili bir manevi yarar sağlayamayacağı anlaşıl­maktadır.

Maddi Unsur

Başkasına ait bir banka veya kredi kartını elinde bulunduran kimsenin, kart sahibinin veya kar­tın kendisine verilmesi gereken kimsenin rızası olmaksızın, söz konusu kartı kullanarak veya kullandırtarak kendisine ya da bir başkasına çı­kar sağlarsa cezalandırılacağı yaptırıma bağlanmıştır.

Burada önemli olan, kartı kullanan kimsenin hukuka aykırı yarar elde etmiş olmasıdır. Hukuka aykırı yarar, kredi kartıyla alışveriş yapıl­ması, para çekilmesi ya da veri iletim ağlarında kartın kullanılması yo­luyla veya diğer bir başka yolla elde edilmiş olabilir.

Maddenin ikinci fıkrasında sahte oluşturulan veya üzerinde sahte­cilik yapılan banka veya kredi kartıyla hukuka aykırı yarar sağlama fiili suçu düzenlenmiştir. Kredi kartı ya tamamen sahte olarak üretilebilir ya da gerçek olarak üretilmiş olmasına rağmen, sonradan üzerinde değişik­lik yapılabilir.

Sahte oluşturulan kredi kartı veya banka kartının alışverişte kulla­nımı veya bu kartlarla otomatik para çekme makinelerinden para çekil­mesi arasında suçun oluşumu bakımından fark bulunmamaktadır.

Hukuka Aykırılık Unsuru

Manevi Unsur

Suçun Özel Görünüş Biçimleri

Teşebbüs

İştirak

İçtima

Suça Etki Eklen Haller

5237 SAYILI TCK’DAKİ DİĞER BİLİŞİM SUÇLARI

Ancak yukarıda madde başlıklarını belirttiğimiz ve aşağıda da ayrın­tılı olarak inceleyeceğimiz suçlar ise, geleneksel suçlarda bilişim sistemi­nin “araç” olarak kullanılması ile işlenmektedirler ve bu nedenle de ço­ğu kez asıl suçun ağırlaşmış şekli olarak görünürler.

1. Bilişim Suçu Olarak Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar

Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçu

Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Suçu

Kişisel Verilerin Kaydedilmesi Suçu

Korunan Hukuki Yarar

Suçun Faili ve Mağduru

Suçun Konusu

Maddi Unsur

Hukuka Aykırılık Unsuru

Manevi Unsur

Suçun Özel Görünüş Biçimleri

Suça Etki Eden Haller

Kişisel Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme Suçu

Kişisel verilerin hukuka aykırı olarak bir başkası­na verilmesi, yayılması veya ele geçirilmesi cezalandırılmaktadır. Bu dü­zenleme ile yaptırıma bağlanan eylem “kimlik hırsızlığı” olarak da nite­lendirilebilecek olan eylemdir ki uygulamada bu türden ihlallere sıkça rastlanmaktadır.

Korunan Hukuki Yarar

Suçun Faili ve Mağduru

Suçun Konusu

Maddi Unsur

Hukuka Aykırılık Unsuru

Manevi Unsur

Suçun Özel Görünüş Şekilleri

Suça Etki Eden Haller

Kişisel verilerin yok edilmemesi suçu yaptırıma bağlanmıştır. Madde, Türk Hukuk’nda ilktir; eski ceza kanunumuzda maddenin karşılığı olan bir düzenleme bulunmamaktadır. Maddenin gerekçesinde, bu madde ile hukuka uygun olarak kaydedilen verilerin yasal süresi geçmesine rağmen yok edilmemesinin bağımsız bir suç olarak düzenlediği belirtilmiştir.

Korunan Hukuki Yarar

Suçun Faili ve Mağduru

Suçun Konusu

Maddi Unsur

Hukuka Aykırılık Unsuru

Manevi Unsur

Suçun Özel Görünüş Şekilleri

Suça Etki Eklen Haller

II. TCK’DAKİ DİĞER BİLİŞİM SUÇLARI

Kişiler arasındaki haberleşmenin hu­kuka aykırı olarak engellenmesi suçu düzenlenmiştir. Suçun oluşumun­da önemli olan kişiler arasındaki haberleşmenin hukuka aykırı olarak engellenmiş olmasıdır.

Hakaret ve sövme suçunun bilişim sistemi aracılığıyla işlen­mesi durumunda uygulanma alanı bulacaktır. Özellikle de maddenin ikinci ve dördüncü fıkraları konumuzla yakından ilişkilidir.

Bilişim sistemi aracılığıyla işlenen hırsızlık suçunun hırsızlığın nite­likli hali sayılması yerinde bir düzenleme olmuştur. Zira, bilişim sistemi kullanıldığında kişi daha savunmasızdır ve saldırılara daha fazla açıktır.

4. Bilişim Sistemi Aracılığıyla İşlenen Dolandırıcılık Suçu

Yukarıda, hırsızlık suçunun bilişim sis­temleri aracılığıyla işlenmesi hakkında yaptığımız açıklamalar dolandırı­cılık için de geçerlidir.

Müstehcenlik ve çocukların bu tip zararlı yayınlardan korunmasına ilişkin düzenlemeler yer almaktadır.

Müstehcen Görüntünün Yayınlanması

Müstehcenlik Kavramının Göreceliliği

Belirli Doğal Olmayan Cinsel İlişki Kavramı

Doğal Olmayan Cinsel İlişki Kavramı

Bulundurma ve Depolama

Manevi Unsur

Suçun Özel Görünüş Şekilleri

Çocuklara İlişkin Müstehcenlik

Diğer Suçlar

ÖZEL KANUNLARDAKİ BİLİŞİM SUÇLARI

Suçun mağdurunun belirlenmesi önem taşımaktadır. Fikri hakkın, yazılımı üreten ya da geliştiren kişilere ait olması ya da FSEK 8 anlamın­da, sadece mali haklarla sınırlı olmak şartıyla, yazılımın üretilmesini is­teyen tüzel kişiliğin ilgili organına ait olması da mümkündür.

Bir bilgisayar programının hukuka aykırı ola­rak çoğaltılmasının önüne geçmek amacıyla oluşturulmuş ilave prog­ramlan etkisiz kılmaya yönelik program veya teknik donanımların üre­tilmesi, satışa arz edilmesi, satılması veya kişisel kullanım amacı dışın­da elde bulundurulması fiilleri cezalandırılmaktadır.

1.         İmza Oluşturma ve Verilerin İzinsiz Kullanımı Suçu

. Buna göre, elektronik imza oluşturma amacıy­la, kişinin rızası dışında; imza oluşturma verisi veya imza oluşturma aracım elde eden, veren, kopyalayan ve bu araçları yeniden oluşturan­lar ile, izinsiz imza oluşturma araçlarını kullanarak izinsiz elektronik imza oluşturanlar cezalandırılacaklardır.

2.         Elektronik Sertifikalarda Sahtekarlık Suçu

Böylece, elektronik imzanın güvenilirliği de ko­runmuş olmakta ve EİK md 4’te belirtilen, nitelikli elektronik sertifikaya dayanılarak imza sahibinin kimliğinin tespitini sağlama özelliği de sağ­lanmış olmaktadır.

BİLİŞİM SUÇLARININ MUHAKEMESİ ve BİLİŞİM SUÇLARININ ÖNLENMESİ

I. BİLİŞİM SUÇLARINDA SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMA EVRELERİ A.    5651 Sayılı Kanunla Getirilen Düzenleme

Bu Yayınlar Yoluy­la İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkındaki Kanun) ile Türk Hukuku’nda ilk kez internete erişim yasağı getirilmiş; internet öznelerinin (süjeler) cezai sorumluluğu düzenlenmiştir.

Kanundaki Genel Düzenlemeler

Kanunun amacı, internet özneleri olan yer sağ­layıcı, erişim sağlayıcı, içerik sağlayıcı ve toplu kullanım sağlayıcılarının sorumluluklarını düzenlemek ve internet üzerinden işlenen belirli suç­larla, yer, içerik ve erişim sağlayıcılar aracılığıyla mücadele etmektir.

İnternet Öznelerinin Sorumlulukları

Buna göre, içerik sağlayıcının internet ortamında kullanıma sunduğu her türlü içerikten sorumluluğu bulunmaktadır[11]. Ancak, içerik sağlayıcının bağlantı sağladığı (link verme) başkasına ait içerikten sorumluluğu yoktur. Başkasına ait içerikten sorumlu olması için, içerik sağlayıcının bağlantı sağladığı içeriği benimsediği ve kullanıcının söz ko­nusu içeriğe ulaşmasını amaçladığı açıkça belli olmalıdır.

Erişimin Engellenmesi Kararı ve Yerine Getirilmesi

Bil­gisayara bir internet sayfasına bağlanılarak çocuk pornosu görüntülerinin indirilebileceği madde kapsamında yer almaktayken, anlık ileti (sa­nal sohbet) ile bu tür görüntülerin cezalandırılabilmesi, madde kapsa­mında yer almamaktadır.

İçeriğin Yayından Çıkarılması ve Cevap Hakkı

hakkının ihlal edildiğini düşünen kimse önce içerik sağ­layıcısına veya buna ulaşamıyorsa yer sağlayıcısına başvurarak kendi­siyle ilgili içeriğin yayından kaldırılmasını ve yayının kapsamından fazla olmamak ve en çok bir hafta ile sınırlı olmak kaydıyla, hazırladığı içeri­ğin internette yayınlanmasını isteyebilir. Bu istemin, içerik ya da yer sağlayıcı tarafından, kendilerine ulaştığı andan itibaren iki gün içerisin­de yerine getirilmesi gerekmektedir.

Bilgisayarlarda, Arama ve El koyma Tedbirinin Bilişim Suçlan Açısından Değerlendirilmesi

. Özellikle ülke­mizin Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi’nden (AİHM) mahkum olmama­sı ve ülkemizde hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan hukuki güvenli­ğin ve özel yaşamın gizliliğinin korunması bakımından CMK 134 düzen­lemesi titizlikle uygulanmalıdır.

çocuklara ilişkin pornografik görüntüleri cep telefonun­dan doğrudan doğruya internete bağlanarak önce telefonuna indiren; oradan da herhangi bir bilgisayara aktaran kişi hakkında soruşturma ya da kovuşturma yapılabilmesi için CMK 135’in uygulanması da mümkün değildir. Zira CMK 135, şüphelinin konuşmalarının tespitini, dinlenme­sini, kayda alınmasını ve sinyal bilgilerini değerlendirmeyi düzenlemek­tedir. Oysa, ortada CMK 135’teki anlamda iletişimin tespiti, kayda alın­ması ya da değerlendirilmesi de söz konusu değildir.

Bilişim suçlarının geleneksel suçlara göre nispeten yeni tarihli olu­şu ve internetin gitgide yaygınlaşması, internetin üzerinde belli bir yet­kenin ya da kuralların bulunmayışı, bizi öncelikle, bilişim suçlarına uy­gulanacak hukukun hangi devletin hukuku olduğu sorusuna yönelt­mektedir.

Bazen bu tür suçların izlenmesinde güçlükler yaşanabilmektedir. Örneğin özellikle bilgisayarlar üzerinden anlık iletişime yarayan prog­ramlarla yapılan iletişimlerde sisteme giren kişi, sistemine girdiği kişinin adres defterindeki tüm kişilerin şifrelerini ele geçirebilmekte ve böylece kayıtlı olan herkesin ileti kutularına, buradaki bilgilere rahatlıkla erişe- bilmektedir. Böyle bir durumda, eylem çoğu kez anlık işlendiğinden ve çok kısa sürdüğünden ya da fail internet kafede olduğundan, faile ulaş­mada ciddi güçlükler yaşanabilmektedir[12]. Ya da sözgelimi, önceden internet ortamında var olup da sonradan silinen bir verinin mahkeme önünde nasıl suçun delili olarak kullanılabileceği de tartışılmalıdır.

SONUÇ VE DEĞERLENDİRME

Bir sistemin bilişim sistemi sayılıp sayılmadığı yönünde, gelecek­te çıkabilecek yenilikleri de kapsayacağı düşünülerek, öncelikle sistemin bilgisayar temelli olup olmadığına bakılmalı; sistem bilgisayar temelli ça­lışan bir sistemse bu kez genel amaçlı programlanabilme özelliğine sa­hip olup olmadığına bakılmalı ve suça ilişkin değerlendirme buna göre yapılmalıdır. Bir başka deyişle, eğer söz konusu sistem, bilgisayar olma­dan da çalışabilecekse o sistem bilişim sistemi sayılamayacaktır.

Gelişen teknoloji karşısında, bilişim suçlarının gösterdiği geliş­mede yasaların yetersiz kalabilme olasılığını ortadan kaldırmak için, bi­lişim sistemlerine karşı işlenen suçlara (ya da bu sistemlerin araç ola­rak kullanılması suretiyle işlenen suçlara) yeni bir kavram bulunması, hızlı gelişen bilişim teknolojisi karşısında yasaların yetersiz kalma tehli­kesinin bir ölçüde önüne geçebilecektir.

İnternet iletişimi, suçlulukla etkin mücadele düşüncesiyle dene­tim altına alınırken, bireylerin iletişim özgürlüğüne ve özel yaşamına olabildiğince az müdahale edecek yöntemlere başvurmak konusunda da titizlik gösterilmelidir.

Bilişim suçlarında failin kastı belirlenirken, failin en azından or­talamanın üzerinde bilgisayar bilgisine sahip olup olmadığı da araştırıl­malıdır.

Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi’nin 2.maddesin­de bilişim sistemine kanunsuz erişim suç olarak düzenlenmiştir. Oysa TCK  243. maddesi ile başlı başına erişim halinde suç oluşmamaktadır. Bu anlamda, TCK ile tam olarak örtüşmemektedir de­nilebilir. Bu durumda, TCK ’nın 243.maddesinin gerek deki ge­rekse bu çalışmamızda belirttiğimiz bazı karşılaştırmalı hukuk sistemle­rindeki gibi düzenlenmesi ve sisteme kasten yetkisiz giriş eyleminin de cezalandırılması gerekmektedir.

Bilişim suçlarında failin kastı belirlenirken, failin en azından or­talamanın üzerinde bilgisayar bilgisine sahip olup olmadığı da araştırıl­malıdır.

Türkiye’de henüz yeterince gelişmemiş olan “Adli Bilişim” kavramı da geliştirilmeli; bilişim suçlarıyla mücadele için, Adli Tıp Kurumu bün­yesinde, aynı sözgelimi trafik ihtisas dairesi gibi, “Bilişim İhtisas Dairesi” kurulmalı ve bilişim suçlarının soruşturulmasında çok önemli bir rol içeren, “elektronik delil”lerin bu ihtisas dairesi tarafından incelenmesi sağlanarak kovuşturmaya veya soruşturmaya yardımcı olunmalıdır.

Devletlerin sanal alanı denetlemesinin önü, özellikle sanal terörizm­le mücadele için açılmalı; ancak bu yapılırken bireylerin özel yaşamıyla haberleşme özgürlükleri de engellenmemelidir. Bir başka deyişle, özgür- lük-kamu düzeni dengesi çok iyi gözetilmelidir.

Özellikle, başta ABD, Avustralya ve İngiltere olmak üzere pek çok ülkede suç sayılan SPAM konusunda hukukumuzda ciddi düzenlemeye gidilmelidir.

Bilişim suçlarına, başkaca yaptırımlar da öngörülmeli ve yalnızca hapis cezası yerine, başkaca seçenekli yaptırımların uygulanabilmesinin önü yapılacak yasal düzenlemelerle açılmalıdır. 5237 Sayılı TCK ’da ön­görülen “denetimli serbestlik” uygulaması böyle yaptırımların hukuk sistemimize kazandırılması bakımından da yol gösterici ve güzel örnek­tir.


.

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir