CEZA ADALETİ

            ÖZET

Dünyada bulunan bütün ülkelerinde eleştirilemeyen, tam anlamıyla sorunsuz olan ceza adalet sistemi bulmak imkansızdır. Her ülkenin sisteminde kendine has eksiklik ve tam olan yönleri vardır. Ülkeleri ele alırsak her ülke bazı konuda çok iyiyse bazı konularda çok eksik olabilir.

Dikkat edilmelidir ki, ceza adaleti sisteminin verimliliği ve etkinliği ile milletin adalete olan güveni arasında kuvvetli bağlantı vardır. Sistemin tam anlamıyla doğru olması istenmesi tam bir hedef olabilir ama ihtiyaçları karşılaması daha önemlidir. Çünkü sistem tam anlamıyla işlerse vatandaş suçlulara karşı kendini güvende hisseder, aynı zamanda da suçlular suç işlemekten cezalar ağır yaptırımı fazla olduğu için çekinirler. Totaliter rejimde suçluların ceza yaptırımı sazla olduğu için suç işlemekten çekinirler yalnız halk rahat ve ferah yaşam sürdüremezler; Çünkü Halkın içinden birinin suçsuz olsa bile tutuklanacağı ne zaman serbest kalacağı belli değildir. Yöneticilerin çıkarı toplumun çıkarlarından üstün olduğu için kişi hak ve özgürlükleri yöneticilerin zevkine kalmıştır. Bu nedenden dolayı kendi mevkilerini ve siyasi konumunu korumak adına ne gerekiyorsa yapmaktan çekinmeyeceklerdir. Bu sebeple totaliter rejimde ceza adaleti çok iyi çalışmasına rağmen insan hakları ihlalleri de yapmaktadır bu nedenle adaleti sağladığı söylenemez.

Bu sebeple adli düzenin kesintisiz her yerinde ve aşamasında olduğu gibi ceza adaletini ilgili her konuda ilk olarak kişi hak ve özgürlüklerine ve adil yargılama maddelerine yer verilmelidir.  Bugün özelde olan şeylerin yarın sorun çıkarması adalet sisteminin çıkardığı en büyük sorunlardır ve adlet sistemi bu konu etrafında şekillenmektedir. Adalet ve ceza sistemindeki her konu evrensel olarak ele alındığı için aykırı davrandığımızda sadece o anı kurtarmak olacaktır, sonrasında tekrarında dönüp dolaşıp tekrar bizi bulma ihtimali yüksektedir.

Gerçekten ceza adalet sistemi, ülkenin ekonomisi siyasi durumu ve işleyişi ile ilgilidir. Bu sebepten dolayı ülke ne kadar gelişmiş ise ceza adalet sistemi de o kadar gelişmiş demektir. Yalnız ülke gelişmiş demek ceza adaletinin tam gelişmiş olduğunu söyleyemeyiz. Burada ki eşitlik totaliter sistemi karşılamaz orda ceza adalet sistemi kusursuz işlerken insan hakları yönünden geri kalmıştır. Bu nedenle gelişmiş ülkelerin ceza adalet sistemi iyi işliyor olabilir ama bu her zaman olumlu sonuç verecek anlamda değildir. Ülke ne kadar gelişmiş olursa olsun kendi vatandaşı ile turist bir vatandaş arasında turist vatandaşın ülkesine kimliğine göre adaleti sağlayamıyorsa bu ülke ceza adaleti yönünde geliştiği adil yargının tam işlendiği söylenemez. Fakat her ne kadar gelişmiş ülkelerin bu eksik yönleri ele alınsa da geri kalmış ülkelere kıyasla iyi olduğu apaçık ortadadır.

Tarihten günümüze doğru gelerek ceza adalet sistemini inceleyecek olursak ikiye ayrıldığını: bunların Kıta Avrupası Hukuku temeli ve Anglo-Sakson Hukuku Temeli Taraf Sistemi soruşturma işlemleridir. Dünya üzerinde bulunan ülkelerin ceza adalet sistemi bu ilkelerin birine dayanmaktadır. Bu sistem ilkelerinin etkin olmasının sebepleri cezalandırıcı ve ıslah edici ceza adaleti felsefelerinin başarısızlıkları önemli rol oynamıştır.

Doğrudan verilen cezalar ne cezaevindeki suçluları suç işlemekten vazgeçirmiş nede yeni suç işlemesini engelleyebilmiştir. Buna ters oranda suçluluk ve suç işleme oranı her geçen gün her ülkede artmaktadır. Son zamanda çıkarılan yargı paketleri ve kısmı af ile cezaevi yatakları her ne kadar boşaltılmış görünse de her çıkan mahkumun her boşalan yatağın yeni sahibi geliyor. Dünya üzerinde bulunan bazı ülkelerin onarıcı adalet adına yani yasaların gündeme geldiğini söyleyebiliriz . bu amaçla tutuklama yerine serbest denetimli veya adli kontrol merkezine yer verilmektedir. Böyle yapılmasının sebebi ise  suçluların en son olarak cezaevinin gösterilmek istenmesidir. Bu sebeple suçluya direk cezayı göstermek değil  mağdurun mağduriyetini gidermek istenmesidir.

Hukuksal olarak baktığımızda mantıklı ve akla yatan tarafları olan onarıcı adaletin her konuda iyi olduğu bütün yasa boşluklarını iyileştireceği eksiksiz olduğu düşünülemez. Ceza adalet sisteminde bulunan infaz konusunda eksikliklerin olduğu gözlemlenmektedir. Belki bu sebeple dönüştürücü adalete doğru yönelmelere başlanmıştır.  Bu nedenledir ki dönüştürücü adalet onarıcı adaletten bir adım öne geçmiştir. Dönüştürücü adalette suçu direk toplum üzerine atarak çözüm sürecini de yine toplum üzerinde aramaktadır. Günümüzde ağır suçları hapis cezası dışında karşılayacak bir etken yaptırım dönüştürücü adalet sistemi içerisinde bulmak oldukça zordur. Bunları hep beraber düşünürsek eğer bir zamanlar kaldırılan idam cezası karşılığı bulunmakta zorluk çekildiği gibi ilerleyen dönemde hapis cezasının kaldırılması ve bunun karşılığının bulunmasında sıkıntı çekilmesi düşünülmelidir.

Ceza adaleti sistemi ayrı olarak değil de beraber olarak ele aldığımızda karşımıza çıkan en önemli sonuç suç ve ceza adalet sisteminin etkinliği ve verimliliği verilen cezaların ağırlığı ve hafifliği ile ilgili değil; suç işlenmişse onu karşısında duruşumuz ve verdiğimiz kararla ölçülmektedir. Bir başka deyişle ne ceza verdiğimiz değil verdiğimiz cezanın kesin ve net olması daha fazla yüksek yaptırımı daha fazladır.    

Suç işleyen kişilerin topluma kazandırılması ceza adalet sisteminin içerisinden çıkamadığı işlerin başında gelmektedir. Bu ceza adaleti felsefesinin konusu halen gündemdeki yerini korumaktadır. Dönüştürücü adalet ve onarıcı adalet suçtan zarar görmüş veya direk mağdurların suç işleyen şüpheliler ile uzlaştırma konusu ile failin halka tekrardan kazanılması istenmiştir. Bunun devamı olarak söylenmek istenen uzlaşma ile suç işleyen kişi tekrardan halka kazandırılmak istenmiştir. Daha detaylı olarak bakıldığında uzlaşmanın suç işleyen kişi ve mağdur arasında yapılan el sıkışması olarak bakılması doğru değildir. Doğru olana daha geniş kapsamda bakıldığında uzlaştırmanın el sıkıştırmanın bir yargı organı veya taraflar tarafından değil de direk toplumla yapılması toplumun suçluyla uzlaşmayı kabullenmesi daha doğrudur. Toplum böylelikle suçu işleyen ve mağduru bir araya getirmeden yapabileceği mağdurun mağduriyetini gidererek, suçu işleyenin elinden tutarak halka kazandırarak toplumsal barışı yeniden sağlayabilecektir. Bununla beraber suç oranı en aşağıya indirilmiş olacaktır. Bu bağlamda dönüştürücü ve onarıcı adalet sistemi gerçek olarak amacına ulaşmış olacaktır.

Bütün bunlar ortak olarak ele alındığın da dünyanın dört ayrı köşesinde gelişmişlik düzeyine göre ülkelerin geneli halen tam adalet sağlamak adına arayış içerisindedir. Buna en güzel örnek olarak ülkemizi gösterebiliriz. Son on yıl içerisinde neredeyse tüm kanun ve yasalarında köklü değişiklikler yaptığını görmekteyiz. Özellikle uzlaşma konusunda büyük arayışlara girip yargı paketleri çıkarmıştır.

Bazı konulardaki tartışmaların aksine, yararı konusunda üzerinde fikir birliği sağlanmış olan uzlaşma konusu bir türlü beklentilere cevap vermemiş durumdadır. Uzlaşma konusunda yapılan uzun süren çalışmalarına rağmen sürdürülen çalışma halen basit bir tutanak gibi gösterilmeye devam ettirilmektedir. Uzlaşma sırasında tarafları bulmaktaki zorluk, suç işleyen ve mağdurun uzlaşacağı beraber bulunacağı yer teknik imkansızlıklar ve personel eksikliği uzlaşmadan alınacak olan verimi ve beklenen faydaların gerçekleşmesinin engellemektedir.

Ceza adaletinin tam anlamıyla kullanabilmesi için yapılan yenilik hareketlerinin verimli sonuç alınabilmesi için dönüp dolaşıp millet unsuruna dayanmaktadır. Olması gereken yasaların değişilmesi ile değil de milletin kafasın fikirlerinin değiştirilmesi ile olacaktır. Devleti yaptığı hazırladığı hizmetleri yine milletin yaptığı unsurlar davranışlar belirlemektedir. Yargısal ve hukuksal sorunlar insanlar tarafından çıkmaktadır yine insan tarafından çözüme kavuşturulmalıdır. Bu sorunları çözüme kavuşturan insan unsuru ne kadar zeki ve nitelikli olursa sorunların çözüme kavuşturulması o kadar hızlı ve kolay olacaktır.

İnsan topluluğu aynı süre içerisinde adli kültür ile yakından ilişkilidir. Her meslekte bir alt kültür gelenekçilik vardır. Buna emniyet mensuplarını örnek olarak gösterebiliriz. Yılların verdiği alışkanlıkları yaşanan olaylara sürekli aynı pencereden aynı açıdan bakma yaşanan tecrübeler adli kültür olarak adlandırdığımız bir alt kültürün oluşmasına yol açmıştır. Adli kültüre örnek olarak hakimlerin duruşmalarda sürekli olarak avukatlar üzerinde bir baskı kurma alışkanlığı ile sürekli olarak avukatı azarlaması bir mesleki alt kültüre örnek olarak gösterilebilir. Bazen ise bu alt kültürün etkisinde fazla kalınarak devlet adına çalışan avukatı suçlu önünde bile sürekli olarak azarlayabilir.

Hukuk kurallarında ve işleyişinde yeri bulunmayan bu tarz yaşanan olayların tanımında adli kültürün etkisi büyük ölçüde olduğu bilinmelidir. Bu sebeple adli kültür etkisini en etkili olarak yenilenme hareketleri karşısında göstermektedir. Nerdeyse her meslekte değişime hep ön yargı bir kuşkuyla bakılmakta ve çoğu zaman değişim olmaması için karşı bir direnç gözetilmektedir. Özelikle gelenekçi zihniyetle yetişen yaşlı hakim ve savcılar adli yeniliklere daha soğuk durmaktadırlar. Yeni nesil hakim ve savcılar yeniliklere daha yakın durmaktadırlar. Bu nedenle adli yönde yapılabilecek her türlü yenilik ve hareketlerini bu alt kültürü göz önünde bulundurmalı varsa eğer böyle bir durum var ise eğer öncesinden tespit edip önlemini almalıdır. Alınmaz ise yapılan bütün çalışmalar ve beklenenler hep karşılıksız olacaktır. Bizim sürekli olarak hafızamızda bulundurmamız gereken en önemli şey adaletin iyileşmesi veya kötü yönde ilerlemesinin en büyük etkeni esas güç olan insan gücüdür.

CEZA ADALETİ SİSTEMLERİ

  1. GİRİŞ

Dünyadaki birçok ceza adalet sistemi iki ana hukuk sistemine dayanmakta­dır. Bunlar; soruşturmacı (tahkik) sistem (inquisitorial systeın/ ve taraf (itham) sistemleridir (adversarial system). Soruşturmacı sistemin kökleri Kıta Avrupası Hukuku’na; taraf sisteminin kökleri ise Anglo-Sakson Hukuku’na uzanmakta­dır.

Ceza adaleti sistemlerini açıklamakta kullandığımız ve terminolojik olarak taraf sistemi ve soruşturmacı sistem olarak adlandırdığımız bu sistemler, aslında öğretide itham ve tahkik sistemi olarak adlandırılan iki ceza muhakemesi siste­midir. Bu sistemler tarihsel süreç içerisinde değişik zaman diliminde ve değişik coğrafyalarda uygulama kabiliyeti bulmuştur. Bir kimse hakkında ceza yargı­laması yapılması için diğer bir kişi tarafından suçlanmasına ve ceza alması için­de suçlamanın ispatına dayanan itham sistemi, eski yunan, roma ve orta çağın birinci yarısında egemen olurken, bir kimsenin cezalandırılması için ithama gerek duymayan ve hakime kendiliğinden harekete geçme yetkisi veren tahkik sistemi orta çağın ikinci yarısı ve yeni çağın başında egemen olmuştur.

Günümüzde soruşturmacı sistem (tahkik sistemi) geçerliliğini büyük ölçüde yitirmişken; taraf sistemi (itham sistemi) gelişmiş ve değişmiş şekli ile de olsa hayatiyetini sürdürmektedir. Feyzioğlu’na göre, bugün Kıta Avrupası’nda ge­çerli olan muhakeme hukuku sisteminin, eski engizisyon mahkemelerini, acı­masız cezaları ve işkence uygulamalarını çağrıştıracak şekilde, “tahkik sistemi” olarak adlandırılması doğru değildir. Kökenleri itham/soruşturmacı sisteme uzansa da, Kıta Avrupasfnda artık hakim olan sistem işbirliği/karma sistemdir. Taraf/İtham sistemi ise, başta Amerika Birleşik Devletleri olmak üzere, İngilte­re ve eski İngiliz sömürgesi bazı ülkeler de eski saflığında olmasa da geçerlili­ğini korumaktadır. Bugün Anglo-Amerikan Hukukunda hakimin bizzat delil araştırması, ikrarın doğruluğunun tespiti gibi özünde tahkik sistemine ait bazı özelliklere belirli durumlarda olanak tanınmaktadır.

Öğretide ceza muhakemesi sistemleri tasnif edilirken, tasnifin yapılmasına dayanak teşkil eden özellikler bazen farklılık gösterebilir. Örneğin, Soyaslan, sistemleri kişi hak ve özgürlüklerinin veya kamu düzenin korunması endişesine göre ayırmıştır. Keyman, muhakeme makamları arasındaki ilişkiyi esas almış­tır. Benzer şekilde Kunter / Yenisey / Nuhoğlu, muhakeme makamlarının rol­lerine ve aralarındaki ilişkiye göre bir ayrıma gitmiştir. Şafak / Bıçak davasız yargılama yapılamaması ilkesinden hareketle sistemleri açıklamıştır.

Feyzioğlu’na göre de, bütün sistemler az veya çok birbirinden etkilendiğinden sistemlerin sınıflandırılmasında, ayrı bir “karma sistem” başlığı gereksizdir.Feyzioğlu sistemler arasındaki ayrımın hakimin re’sen araştırma yapıp yapamaya­cağına göre yapılması gerektiğini ileri sürmektedir: Hakim, kural olarak re’sen araştırma yapıp, muhakemede incelenmek üzere delil aracı getirebiliyorsa, sistem, tahkik sistemi; bunu kural olarak yapamıyorsa, sistem, itham sistemidir. Bununla beraber, Feyzioğlu, muhakeme sistemlerini, muhakeme makamlarının arasındaki ilişkiye göre tasnif ederken üçlü tasnifi -itham, tahkik ve karma – esas almıştır.

Kanaatimizce, soruşturmacı sistem ve taraf sistemini birbirinden ayıran te­mel özellik; sistemi oluşturan organ ve aktörlere verilen rollerin farklılığıdır. Yoksa nihai hedef olan adaletin yerine getirilmesi açısından fark yoktur. Fark, hedefe nasıl ulaşılacağındadır.

Soruşturmacı sistemde, hâkim ve mahkemeye büyük bir önem atfedilmiştir. Savunma ve iddia makamının rolleri kısıtlıdır. Yargılama faaliyeti tamamen hâkimin kontrol ve insiyatifı ile yürütülür. Maddi gerçeğe mahkeme tarafından bizzat yapılacak araştırmalar sonucu ulaşılmaya çalışılır. Bu nedenle hâkim delillerle birebir temas etmek zorundadır.

Taraf sisteminde ise, davanın iki tarafı, iddia ve savunma makamları, ön plana çıkar. Hâkimin rolü kısıtlanmıştır. Taraf sisteminde nihai karar genellik­le bir jüri tarafından verilir. Jürinin delil araştırma yetkisi yoktur.

İki sistem arasındaki bu yargısal felsefe farkı diğer yargı faaliyetleri üzerine de yansımıştır. Örneğin; bakış açısından kaynaklanan nedenlerle soruşturmacı sistemde uzlaşma hükümleri sınırlı alanda uygulanmıştır. Hâlbuki taraf siste­minde uzlaşma alanı çok geniş tutulmaktadır. Yine aynı mantık çerçevesinde soruşturmacı sistem delil serbestîsine büyük önem atfederken, taraf sistemi de­lillerin ortaya konulmasında daha tutucu bir yaklaşım tarzı benimsemiştir. Bu­nun gibi birçok konuda iki sistem derin çizgilerle birbirinden ayrılmaktadır. Bununla beraber, Feyzioğlu’nun da vurguladığı üzere, derin çizgilerle birbirin­den ayrılan bu iki sistemi birbiriyle karşılaştırırken birini diğerine üstün gör­memek gerekmektedir.

“Her iki muhakeme sisteminin de kendine özgü üstünlükleri vardır. Birinin diğerine tercih edilmesi gerekmemektedir. Önemli olan, mevcut devlet yapısına ve toplum bünyesine uygun bir sisteme sahip olmaktır. Devletin yapısı ve toplumun özellikleri ise tarih boyunca şekillenir. Dolayısıyla, kâğıt üzerinde sistem değişikli­ği yapılmasının başarılı sonuçlar vermesi kuşkuludur. Ancak her iki sistemin olum­lu yanlarının, uygulanabilir ve birbirleriyle uyumlu olduğu ölçüde alınmasının ya­rarlı olduğu da düşünülmektedir. Zaten, “karma sistem”in temelindeki gerekçe de budur.”

Gerçekten, her iki sistem farklı iki hukuk geleneğinin -Kıta Avrupası ve Anglo-Sakson- kendi ürünüdür ve uzun bir tarihsel gelişim süreci geçirmiştir. Sistemlerden herhangi birini uygulayan ülkenin artık yıllardır uyguladığı siste­mi terk edip, içerik ve öz olarak tamamen farklı olan diğer sistemi benimsemesi düşünülemeyeceği gibi; sitemin temel unsurlarını oluşturan bir öğeden vazgeç­mesi de düşünülemez. Ancak bir sistemin diğer bir sistemin bazı uygulamalarını kendi sistemine adapte etmesi mümkündür. Örneğin sürekli eleştirilen ve tartı­şılan jüri kurumu taraf siteminden sökülüp atılamaz; fakat günümüzde olduğu gibi uygulama alanı daraltılabilir veya uygulamasının içeriği bir ülkeden diğeri­ne farklılık gösterebilir. Benzer şekilde taraf sisteminde uygulanan çapraz sor­gunun karma sistemi uygulayan bir ülkenin (Türkiye gibi) ceza adalet sistemine sonradan adapte edilmesi de mümkündür. Bu itibarla, böyle kökleri olan iki sistemden birini diğerinden üstün görmek ancak bir çeşit fanatizm ile açıklana­bilir. Her ne kadar farklı metotları benimsemiş veya farklı enstrümanları kul­lanıyor olsalar da sonuçta her iki sistemin de hedefi suç ile bozulan toplum dü­zenini yeniden kurmak ve doğrudan veya dolaylı da olsa maddi gerçeği ortaya çıkartmaktır. Ancak hedefe ulaşmak için farklı metot ve araçlar kullanılmakta­dır. Her iki sistemin de kendine göre iyi ve kötü yanları olabileceği gibi; eksik­likleri ve fazlalıkları da olabilir. Ayrıca ceza adaleti yaşayan bir süreç olduğu için, dün yanlış olan bir anlayış bugün doğru olabilir veya dün geçerli olan bir anlayış günümüzde geçerliliğini yitirmiş olabilir. Dolayısıyla iki sisteme ait kuralları ve uygulamaları karşılaştırırken bu bakış açısı ile hareket etmek her iki sistemi daha iyi anlamamıza yardımcı olacaktır.

  • TARAF (ADVERSARIAL) SİSTEMİ

Cezai ihtilafın iki tarafının -iddia makamı ve savunma makamı-jüri önün­de tartışması suretiyle suçluluğun ispat edilmeye çalışılmasından dolayı bu sis­teme taraf {adversarial) sistemi denmektedir. Bilinen ilk ve en eski sistemdir. Bu sisteme göre suç toplumu değil suçtan zarar göreni ilgilendirir. Romanın ilk dönemlerinde, Avrupa feodalitesinde uygulanmıştır. Taraf sistemi günümüzde değişmiş ve gelişmiş haliyle soruşturmacı sisteme ait bazı özellikleri de bünye­sinde barındırmakta ve Anglo-Saxon Hukuku’nun hakim olduğu ülkelerde uy­gulanmaktadır. İtham sisteminin en temel özelliği hâkimin, herkese serbest olan ithamla harekete geçmesi ve tarafların delilleri ile bağlı olmasıdır. Muha­kemede taraflar eşittir ve hüküm kesinleşinceye kadar tutuklama yapılamaz. İtham sisteminin temel özellikleri arasında ayrıca muhakemenin açık, sözlü ve taraflar bakımından çelişmeli olması da yer almaktadır. Günümüzde uygula­nan taraf sisteminin de teorik temelini “taraflar arasındaki çatışma” oluşturur ve gerçeğe iddia ve müdafaa makamlarının farklı görüşlerinin çatışmasını jüriye göstermek suretiyle ulaşılmaya çalışır. Karşıt iki tarafın ellerindeki delillerle mümkün olan en sert şekilde ve farklı kulvarlarda çatıştığı ve tartıştığı zaman önemli ayrıntıların gözden kaçmayacağı ve en adil kararın verileceğine inanıl­maktadır. Dolayısıyla taraf sisteminde maddi gerçek hâkimin kendi yaptığı araştırmalar sonucu değil; davanın tarafları olan savcı ve müdafi arasında du­ruşma salonunda ortaya konulan delil ve görüşlerin çatışması sonucu ortaya çıkmaktadır. Bir tarafta savcı, davalının suçlu olduğunu kesin olarak veya her türlü makul şüpheden uzak olarak (beyond reasonable doubt) kanıtlamak; diğer tarafta ise müdafi, sanığın masum olduğunu savunmak zorundadır. Hâkim ise, taraflarla ilgisi ve menfaati olmayan bir kişi olarak, taraflar arasındaki mücade­lenin üstünde kalan tarafsız bir hakem sıfatıyla her iki tarafın mücadelelerinde usul hukuku kurallarına uymalarını temin eder. Kural olarak, hâkim veya jüri, iddialarını yargılama başlayıncaya kadar dava hakkında hiçbir şey bilmezler.

Taraf sisteminde sanığın geçmişi ile ilgili olan sorular konu dışı olarak gö­rülür ve kabul edilmez. Sanık duruşmada konuşmak, ifade vermek zorunda de­ğildir. Sanığın davanın tamamlanmasında aktif rol almasına gerek yoktur.Tarafların karşılıklı yargısal mücadelesinin sonunda kimin haklı kimin haksız (suçlu veya suçsuz) olduğuna ise başta kullanılan tercihe göre ya hâkim ya da jüri karar verir.

Genellikle İngiliz Devletler Topluluğu (Commonwealth Countries) ve Ame­rika Birleşik Devletleri’nde uygulanan taraf sisteminin dört ana unsuru vardır:

a.         Kural olarak taraf sisteminde jüri yargılaması geçerlidir. Hakime muhake­meyi yönetme rolü verilmiştir. Hâkim muhakemenin hukuka uygun yapıl­masını güvence altına alan tarafsız ve pasif bir süjedir. Hakim re’sen araş­tırma yapamayacağı gibi, önüne gelen dava hakkında karar vermeye yetkili makam değildir. Bu görev jüriye aittir. Jüri gerçeği yargılayan ve bulan ko­numundadır. Ancak, bu rolüne rağmen, jüri tamamen edilgin bir durumdadır. Feyzioğlu’nun ifadesiyle kendisine sunulan ile yetinmek zorundadır.

b.         Savunma avukatı (müdafi) ve iddia makamı (savcı) yargılamanın aktif süje- leri konumundadırlar. Hakimin delil araştırma görevi ve yetkisi olmadı­ğından delillerin ortaya konulması karşılıklı olarak bu iki makama aittir. Dolayısıyla muhakemenin sonucu büyük oranda bu iki makamın gayretine ve performansına bağlıdır. Bu nedenle duruşmada sert tartışmalar yaşanır. Her iki taraf nihai kararı verecek olan jüriyi haklılıkları konusunda ikna et­me yarışı içerindedir.

c.         Davanın açılması sürecinde iddia makamı çok titiz davranmak zorundadır. Zira savcı, iddialarını delil hukuku çerçevesinde yüksek standartlara haiz ve sağlam delillere dayandırmak zorundadır. Derme çatma delillerle veya son­radan delil temin etme olasılığı üzerine dava açması olanaksızdır. Ayrıca duruşmada iddiasını herhangi bir şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispat etmek zorundadır. Şüphenin tamamen giderilememesi halinde jüri beraat kararı vermek zorundadır. İşte bu nedenle savunma avukatları genellikle savunma stratejilerini şüphe üzerine kurarlar ve sanığın suçu işleyip işle­mediği konusunda jüri üyelerinin kafalarında soru işareti oluşturmaya çalı­şırlar. Soru işareti demek beraat demektir.

d.         Jürili yargılama esastır; ancak istisnası mevcuttur. Jürinin dâhil olduğu davalar genelde hafif olmayan suçlarla ilgili ceza davalarıdır. Jüri tarafın­dan yargılanmak sanık için bazen avantaj bazen de dezavantaj olabilir. Sa­nık gerçekten suçsuz olduğuna inanmıyorsa jüri önüne çıkmaya cesaret edemez. Jürinin önünde yapılan yargılama sonucu sanık suçlu bulunursa kanunlarda o suç için yazılı en ağır ceza ile cezalandırılma riski vardır. Bu nedenle sanık bu riski göze almazsa iddianame/ceza pazarlığı(plea bargaining) yoluyla daha hafif bir ceza ile olaydan kurtulmaya bakacaktır. Ancak bazen suçlu olduğunu kesin olarak bilen ve her şeyin aleyhine oldu­ğunun farkında olan sanık da jüri yargılamasını seçebilir. Böyle bir durum­da sanık “ya hep ya hiç” şansını kullanmaktadır. Sanığın böyle bir karar almasının altında yatan saik, çoğu zaman davaların seyrinin avukatların be­cerisine veya jüri üyelerinin ön yargısına göre değişme ihtimalidir.

İşte yukarıda kısaca özetlenen bu dört ana karakteristik taraf sisteminin olmazsa olmazlarıdır Elbette bunların dışında sisteme ait daha başka bir takım kurum ve özellikler de söz konusudur. İddianame pazarlığı (j)lea bargaining) ve çapraz sorgu(cross examination) en belirgin örnekler olarak karşımıza çıkmaktadır. Aşağıda taraf sisteminin unsurları ayrıntılı olarak ele alınırken, ayrıca bu sisteme ait özel kurumlar, aktör ve organlar alt başlıklar olarak açık­lanacaktır.

2.1. Taraf Sisteminde Hâkim

Taraf sisteminde hâkimler anlaşmazlığın çözümünde pasif role sahiptir.Hâkimler sadece pasif değil aynı zamanda tarafsız, nötr olmak zorundadır. Avukatların duruşmayı geliştirme yönüne, şekline karışmazlar; o yüzden “çok konuşan hâkim akordu bozuk bir zili çalan kişi” gibi görülür. Hâkimin tarafların açıklamalarına olur olmaz müdahalesi ve olaylar hakkında yorum sayılabilecek konuşmalar yapması söz konusu değildir. Hâkim tartışma arenasına inmekten kesin bir şekilde imtina etmek zorundadır. Bu nedenle hâkim yargılayan değil muhakemenin hukuk kurallarına uygun cereyan etmesini sağlayan hakem gibi­dir. Hakem de aynen bir hâkim gibi taraf tutamaz ve tarafsızlığına gölge düşü­recek her türlü eylemden kaçınmak zorundadır.

Yalnız belirtmek gerekir ki, taraf sisteminde hâkimin “hakem” rolü, jürili yargılamalar için geçerlidir. Feyzioğlu’nun belirttiği gibi, ABD’de Federal Mahkeme’nin gerektiği takdirde tanık çağırma ve onlara soru sorma yetkisi vardır. Bu durumda doğal olarak hâkim oyunun kurallara göre oynanmasını sağlayan bir hakem gibi değerlendirilemez.

  • Taraf Sisteminde İddia Makamı

Taraf sistemi; suçlamacı, itham edici bir yapıya sahiptir. Günümüzdeki haliyle soruşturmacı sistemde de ortada bir itham olmadan dava açılması söz konusu olmamakla birlikte, ithamın önemi mahkemenin iddianame ile sıkı sıkı­ya bağlı olmasından ötürü taraf sisteminde daha fazladır. Bu önem hem kurum­sal olarak savcılık makamını ön plana çıkartır hem de davanın iddianamesinin çok iyi hazırlanmasını ve sağlam delillerle desteklenmesini gerektirir.

Bir şüpheli hakkında suçlamada (indictment) bulunabilmek için somut deliller olması gerekir. İddia makamı iddialarını kabul edilebilir delillere dayandırmalı ve iddiası makul şüphenin üzerinde olmalıdır. Şüpheli hakkında dava açabilmek ise soruşturmanın derinleşmesini gerektirir. Bu açıdan bakıldığında iddia makamının işi kolay değildir. Derme çatma delillerle suçlamada bulunmak veya dava açmak savcıları zor duruma sokar. Suçla itham edilen sanık, ilerleyen süreçte bu sistemin parçası olan delil hukuku (kuralları) çerçevesinde korunacaktır. Bunun bilinci ile hareket eden savcılar, ellerindeki soruşturma dosyası belli bir olgunluğa erişmeden harekete geçmezler. Taraf sisteminde iddianamede geçmeyen bir suçtan ötürü karar verilemez, suçun vasfı değiştirilemez. Dolayısıyla iddia makamının yanı savcılığın iddianameye yazacağı suçun önemi büyüktür. Elbette bu durum ortaya çıkan yeni suçla ilgili yeni bir soruşturma başlatılmaması anlamına gelmez; ancak soruşturma­cı sistemde olduğu gibi suçun vasfının mahkeme tarafından değiştirilmesi olanağı yoktur. Bu kuralın nedeni iddia makamının iddiası ile sıkı sıkıya bağlı olmasıdır. Sonuçta jüri savcı tarafından ortaya atılan iddianın doğru olup olmadığı yönünde karar vermektedir. İşte bu sebeple sonradan ne iddia makamının iddiasını değiştir­mesi; ne de hakimin olaya başka bir suç vasfı vermesi mümkün değildir.

  • Taraf Sisteminde Savunma

Taraf sisteminde sanık, sistemin özelliğinden ötürü mutlaka kendisini sa­vunacak bir müdafıye ihtiyaç duyar. Sanığın bir müdafiin yardımı olmaksızın davanın diğer tarafı olan savcılık makamı karşısında hukuki menfaatlerini ko­ruması hemen hemen mümkün değildir. Bu nedenledir ki, müdafi yargılamada davanın diğer aktörlerine nazaran işin en ağır kısmını yüklenir. Savcıların da işi zordur; ama müdafilerinki kadar değildir. Savcı, davayı kaybettiği zaman dava kamu adına kaybedilmiştir ve ortada suçtan doğrudan etkilenen birileri yoksa bu büyük bir üzüntü doğurmaz. Ancak dava sanık aleyhine sonuçlanırsa bu durum suçsuz olduğunu iddia ettiği için jüri karşına çıkan sanık bakımından tam bir hayal kırıklığıdır. Müdafıiler genelde bir avukatlık firmasına mensup olduğun­dan, ticari düşünce ile hareket eden firma da bu olumsuzluktan şöyle veya böyle etkilenir. Bu itibarla müdafi müvekkilinin savunmasını mümkün olan en kuv­vetli şekilde ortaya koymak ve karşı tarafın savlarını çürütecek gayreti göster­mek zorundadır. Eklemek gerekir ki, taraf sisteminde müdafi müvekkilinin suç­suzluğunu kanıtlamak için suçun kim tarafından ve nasıl işlenmiş olabileceği ile ilgili teorilerini serbestçe mahkemeye sunabilme imkânına sahiptir.

2.4. İddianame Pazarlığı

“İddianame pazarlığı (plea bargaining) sanığın suçu kabul etmesi karşılığın­da temel olarak daha az bir ceza ile kurtulmasıdır. Daha az ceza ile kurtulma ya suçun vasfının değiştirilmesi ve ona uygun bir ceza verilmesi ile olur ya da o suç için öngörülen ağır bir ceza yerine daha hafif bir ceza da anlaşılması sure­tiyle olur. Örneğin; nitelikli hırsızlık suçlaması yerine basit hırsızlığın kabulü ile suçun vasfında değişiklik üzerinde anlaşılabilir ve buna uygun bir ceza takdir edilir veya suçun vasfı değişmemekle birlikte sanığın suçunu kabul etmesi kar­şılığında muhakeme sonunda verilebilecek muhtemel ceza yerine -ömür boyu hapis yerine 24 yıl hapis gibi- daha az bir ceza üzerinde anlaşılır. Özellikle sa­nık jüri önünde yargılama sonucu verilebilecek muhtemel bir ağır cezadan kur­tulmak amacıyla iddianame pazarlığına razı olmaktadır. Basit bir anlatımla iddi­aname pazarlığının temelinde “ya suçu kabul et ve bunun karşılığında daha az bir ceza ile kurtul ya da suçsuz olduğunu düşünüyorsan jüri önüne çık ve aklan; ancak aklanamazsan çok daha ağır bir ceza riski ile karşı karşıyasın” anlayışı yatmaktadır. İşte bu noktada iddianame pazarlığının en büyük sakıncası ortaya çıkmaktadır. Şüpheli veya sanığın anayasal bir hak olan tarafsız bir mahkeme önünde yargılanma hakkı cezanın artması tehdidiyle elinden alınmakta ve sanık “aba altından sopa gösterilerek” bazen hiç işlemediği bir suçun cezasını çek­mekle karşı karşıya bırakılmaktadır. Bu nedenle çok taraftar bulmasa da iddia­name pazarlığının kaldırılmasını savunanlar da vardır.

İddianame pazarlığı sanığa bir hak olarak tanınmamıştır. Savcılık makamı ve müdafi arasındaki anlaşmanın hâkim tarafından onanması ile hayatiyet kaza­nır. Müdafi anlaşmayı kabul etmeden önce sanığın olurunu almak zorundadır.Eğer iddia veya müdafi makamlarından birisi anlaşmayı kabule etmezse veya hâkim anlaşmayı onaylamazsa iddianame pazarlığı neticesiz kalır ve dava mah­keme önüne götürülür.

İddianame pazarlığı en geniş şekliyle Amerika Birleşik Devletleri’nde uygu­lanmaktadır. Bu ülkede pazarlık yukarıda açıklandığı üzere suçun vasfında olabi­leceği gibi cezanın oranında da olabilmektedir. İddianame pazarlığı her davanın hâkim önüne gelmesini önleyen bir çeşit filtre görevi görmesi nedeniyle Amerikan Ceza Adaleti Sistemi’ni ayakta tutan sacayaklarından birisi olarak gösterilmekte­dir. Hatta iddianame pazarlığı Amerikan Ceza Adaleti Sistemi’nin en önemli ku­rumlarından birisi olarak gösterilmektedir. Sistemi ayakta tutan, sistemin gıdası anlamında “iddianame pazarlığı sisteminin ekmeği ve tereyağıdır” denmektedir.Zira Amerikan sistemi her ihtilafın mahkeme önüne gelmeyeceği ve ceza pazarlığı ile son bulacağı varsayımı üzerine kurulmuştur. Amerikan mahkemeleri, hakkında dava açılması gereken bütün sanıkları yargılayabilecek fiziksel kapasiteye sahip değildir. Mahkemelerin fiziksel olarak örgütlenmesi, suç işleyen 10 kişiden ancak 1 veya 2 tanesinin yargılanacağı; geri kalan 8-9 olayda ise iddianame pazarlığı yoluy­la ihtilafın çözülerek yargılama aşamasına geçilmeyeceği öngörülerek yapılmıştır. Nitekim, ABD’de ortalama olarak her 10 davadan 9’u iddianame pazarlığı ile son bulmaktadır. Dolayısıyla iddianame pazarlığı uygulamasının yerine yeni bir alter­natif bulunmadıkça vazgeçilmesi mümkün gözükmemektedir.İddianame pazarlığı ile ilgili benzer bir oran İngiltere’de de karşımıza çık­maktadır. Bu ülkede ceza davalarının yaklaşık yüzde 95-98’i Magistrate Mah­kemesince görülmektedir. Crown Mahkemesi’nde görülen davaların ise yüzde yetmişi iddianame pazarlığı ile sonuçlanmaktadır. Buna rağmen yine de İngil­tere’de iddianame pazarlığının Amerika Birleşik Devletleri’nde olduğu kadar yaygın ve etkin olarak kullanıldığı söylenemez. İngiltere’de savcılık ve sanık ancak suçlamalar üzerinde anlaşabilmektedir. Sanığın bir takım suçlamaları kabul etmesi halinde, savcılık buna karşılık bir takım suçlamalardan vazgeçe- bilmektedir. Cezada pazarlık ise söz konusu değildir. Cezayı her halükarda hâ­kim veya mahkeme belirlemektedir.

İddianame pazarlığı Hindistan, Pakistan gibi Anglo-Sakson geleneğinden gelen ülkelerin yanında sınırlı ve farklı şekillerde de olsa Fransa, Polonya ve İtalya gibi soruşturmacı sistemi benimsemiş ülkelerde de uygulanmaktadır.

Türk hukukunda ise yukarıda tarif edildiği şekliyle bir iddianame pazarlığı müessesesi yoktur. Uzlaşma ve önödeme müesseseleri benzer amaç ve fonksi­yonlarına rağmen iddianame pazarlığı değildir. Ancak iddianame pazarlığı tarzı bir uygulamanın Türk Ceza Muhakemesi için de düşünülmesi mümkündür. Yalnız burada halledilmesi gereken sorun, iddianame pazarlığı yoluyla bir su­çun üstlenilmesi durumunda bunun ceza muhakemesinin maddi gerçeğin ortaya çıkartılması amacına uygun düşüp düşmeyeceğidir. Zira iddianame pazarlığı­nın yaygın olarak uygulandığı sistemlerde suçla ilgili ihtilafın mahkeme önüne götürülmeden çözülmesine öncelik verilmekle maddi gerçeğin ortaya çıkartıl­ması amacı ikinci plana itilmektedir. Başka bir ifadeyle, suçun kabulü maddi gerçeğin ortaya çıkartılması için yeterli görülmektedir. Hâlbuki Türk Hukuku­nun da içinde yer aldığı Kıta Avrupası Hukuku, hâkime kendi yapacağı veya yaptıracağı araştırmalar sonucu maddi gerçeği ortaya çıkartma ödevini yükle­miştir. Bu sistemde bağımsız hâkimlerin vereceği karara önem atfedilmiş, iddia makamına bu anlamda bir rol verilmesinden kaçınılmıştır. Dolayısıyla Amerikan Hukuku’nda olduğu şekliyle bir iddianame pazarlığı müessesesinin doğrudan Türk Hukukuna adaptesi mümkün olmamakla birlikte; soruşturmacı sisteme özgü bir iddianame pazarlığı üzerinde durulabilir.

2.5. Jüri

Taraf sistemi kural olarak jüri tarafından yargılanma sistemini benimsemiş­tir. Jüri tarafından yargılanmanın anlamı, kararın jüri tarafından verilmesidir. Jüri profesyonel olmayan ve kamusal bakış açısına sahip bir birey olarak toplu­mun hukuka ve delillere bakış açısını davaya yansıtan, edilgin bir makamdır.Jürili yargılamada hâkim, karar makamı olmayıp, davanın hukuk kurallarına uygun yürümesini sağlayan yönetici durumundadır. Bir başka deyişle hâkim davayı yönetme rolü üstlenir. Bu yönetici rolüne ilave olarak, jürinin sanığı suçlu bulması halinde verilecek cezayı da kanunlar çerçevesinde belirler. Delil­lerle ilgili oluşturulmuş olan kuralların çok büyük bir bölümü jürinin delilleri yanlış değerlendirmemesi ve avukatların bunu mahkemede suiistimal etmemesi için konulmuştur.

Jüri yargılamasının varoluş sebebi monarşik rejimlerde krala karşı bireyin korunmasıdır. Kralın atadığı hâkime karşı kendini güvende hissetmeyen halk, bir itham karşısında kararın kendi içlerinden belirlenen jüri tarafından verilme­sini kralın otoritesine karşı bir çeşit güvence olarak görmüşlerdir. Bu açıdan jüri yargılaması kişi özgürlüğünün en vazgeçilmez parçası olarak görülmekte­dir. Bir yüksek mahkeme hâkimi olan İngiliz Lord Patrick Devlin jüri yargı­lamasının bu önemini şu sözlerle ifade etmektedir:

“Jüri tarafından yargılanmak bir adli işlem ve anayasal bir hak olmanın öte­sinde özgürlüğün varlığına işaret eden bir lambadır. (Trial by jury is more than an instrument of justice and more than a wheel of the Constitution: it is the lamp that shows that freedom lives)”.

Görüldüğü üzere, jüri yargılaması basit bir adli işlem özelliği taşımasının veya bir tercih meselesinin çok ötesinde bir anlam ve önem ifade etmektedir. Her ne kadar günümüzde yargılama prosedüründeki yasal güvencelerin artması karşısında bu felsefenin geçerliliği tartışmaya açık olsa da geçmişte jüri sıradan bir vatandaş için devletin otoritesine karşı bireysel bir sigorta özelliği taşımıştır. Bu nedenle jüri yargılaması sadece Anglo-Sakson ülkelerinde değil; Alman­ya, İsviçre, İtalya ve Fransa gibi kıta Avrupası ülkelerinde de uygulama kabiliyeti bulmuştur. İspanya’da 1936 yılında terk edilen jüri yargılamasına 1995 yılında sınırlı da olsa geri dönülmüştür.

Jürili yargılamada mevcut uygulamaya bakıldığında iki tür jürinin olduğu görülmektedir: Büyük jüri ve küçük jüri. Basit bir tanımla büyük jüri davanın açılıp açılmayacağına karar veren jüridir. Halihazırda büyük jüri uygulaması sadece ABD’de Federal davalarda ve bazı eyaletlerde uygulanmaktadır. İngilte­re büyük jüri uygulamasını 1933 yılında terk etmiştir. Büyük jürinin davanın açılmasına karar vermesi halinde, yapılacak yargılama sonucu sanığın suçlu olup olmadığına karar veren jüri ise küçük jüri olarak adlandırılmaktadır.

Jüri üyelerinin sayısı, kimler tarafından, kimler arasından seçilmesi gibi husus­lar jüri sisteminin uygulandığı ülkeler arasında farklılık arzetmektedir. ABD’de jüri, davanın tarafları olan savcı ve sanık müdafii tarafından mevcut jüri adayları arasın­dan uzlaşı ile seçilir. Taraflar kendilerine sempati ile bakacak bir jüri üyesinin sağla­yacağı avantaj nedeniyle jüri seçimine büyük önem atfederler. Bu itibarla jüri seçimi sırasında potansiyel jüri üyelerine soru sorulması kabul edilmiştir. Verilecek cevap­lar tarafların kendilerince uygun jüri üyesinin seçimine yardımcı olmaktadır. ABD’de jüri davanın önemine göre 6 veya 12 kişiden oluşmaktadır. Seçmen kütük­leri veya sürücü belgesi kayıtlarında ismi olan okur yazar ve sabıkasız her Amerikan vatandaşı jüri hizmeti için çağrılabilir. Ancak, eğitim düzeyi çok düşük veya çok yüksek olanların jüri üyesi olarak seçilme ihtimali düşüktür. Hastalık veya benzer zorunlu sebepler nedeniyle jüri hizmetinden muaf tutulma talebinde bulunulabilir.

Amerikan hukukunda ister “beraat”, ister “suçlu” olsun, jüri kararları oybir­liğiyle alınmaktadır. Feyzioğlu’na göre bu durum Locke’un görüşlerinin Ame­rikan hukukunun üzerindeki etkisinin bir sonucudur:

“Locke’un gerçeğe ulaşmakta varılabilecek en yüksek ihtimal derecesinin sağ­lanmasında her yaştan insanın ortak iradesinin uyumunu aramasının, onun görüşleri­nin önemli yansımalarının görüldüğü Amerikan muhakeme hukukunda jürinin olu­şumunda ve oybirliğiyle karar verme zorunluluğunda etkili olduğunu sanıyoruz.”

Ülkemize tamamen yabancı olan jüri yargılamasının şu an için sistemimize adaptesi mümkün gözükmemektedir. Ancak ileri de şartlar oluştuğunda jüri yargılamasının bazı önemli davaların görülmesinde sanığa seçenek olarak su­nulması düşünülebilir. Örneğin, politikacıların görevleri sırasında işlemiş olduk­ları suçlardan ötürü yargılanmaları söz konusu olduğunda bu kişilerin önüne jüri tarafından yargılanma seçeneği de konulabilir. Böylece haksız bir şekilde itham edildiğini düşünen bir politikacı ihtilafı jüri önüne götürmekle tarafsızlığını yitirmiş bir mahkemenin baskısından ve adil yargılanıp yargılanamayacağı ko­nusunda sahip olduğu tereddütlerden kurtulabilir. Böyle bir uygulamanın deza­vantajı ise, hakkında söylentilerin ayyuka çıktığı bir politikacı için jüride bu kişiye karşı oluşacak önyargıdır. Ayrıca karşıt veya yandaş politik görüşlere sahip jüri üyelerinin tarafsız ve adil bir karar verme noktasında yaşayacakları ikilem de böyle bir uygulamanın dezavantajları arasında sayılabilir. Bu deza­vantajlar elbette hakim tarafından yapılan bir yargılamada da söz konusu olabi­lir. Dolayısıyla, jüri yargılaması bir zorunluluk değil ancak seçenek bir yargıla­ma şekli olarak düşünülebilir.

3. SORUŞTURMACI (INQUISITORIAL) SİSTEM

Soruşturmacı (inquisitorial) sistemin kökeni ortaçağ Avrupa’sına uzan­maktadır. Hatta enteresan bir şekilde soruşturmacı sistem ilk olarak taraf sis­teminin anavatanı sayılan İngiltere’de gelişmiştir. 13. yüzyılda İngiltere’de kili­seye bağlı mahkemelerin; bir hâkim eliyle sanık ve tanıklara yemin verdirerek yargı faaliyetini yerine getirmeye başladığını görmekteyiz. 16. yüzyıla kadar bu sistem gelişerek devam etmiş; daha sonra yerini 16. yüzyılda, İngiliz YasamaMeclisi’ne hizmet eden bir mahkemeye dönüşmesiyle işlerliğini bu ülkede yi­tirmiştir.

Fransız Ihtilalı’ndan sonra soruşturma sisteminin daha gelişmiş şekli Fransa ve Almanya’da uygulanmaya başlamıştır. Bu ülkelerden de Avrupa kıtasının diğer taraflarına ve pek çok Afrika, Güney Amerika, Asya ülkelerine yayılmıştır. Bugün soruşturmacı sistem, taraf sisteminden daha geniş bir coğrafyada geçerlidir.

Soruşturmacı sistemde ceza muhakemesi iddia ve savunma makamlarının karşılıklı çatışması üzerine değil, mahkemenin maddi gerçeği bulmak üzere bizzat yürüttüğü işlemler üzerine kuruludur. Mahkeme önüne gelen davada ihtilafı çözmek için tarafların ortaya koyduğu iddia ve delillerle bağlı değildir. Ortaya konulan bu iddia ve deliller mahkemeye yön verse bile, hakim kararını verebilmek için bu iddia ve delillerin gerçeği yansıtıp yansıtmadığını bizzat kendisi tahkik etmek yükümlülüğü altındadır. İşte mahkemenin üzerindeki sözkonusu araştırma ve soruşturma yükümlülüğü nedeniyle bu sisteme tah­kik/soruşturmacı sistem denilmektedir.

3.1. Günümüzde Uygulanan Haliyle Soruşturmacı Sistemin Özellikleri

Günümüzde saf haliyle uygulanan bir soruşturmacı sistem söz konusu ol­mamakla birlikte, ülkemizde dahil olmak üzere işbirliği sistemini benimsemiş bir çok ülkede tarihsel itham sisteminin derin izlerini görmek mümkündür. Gü­nümüze özgü bu sistemin ön plana çıkan özellikleri şunlardır:

a.         Soruşturmacı sistemin orijinal halinde, hakim doğrudan olaya el koyabil­mekte ve hem tez, hem anti tez, hem de sentezi temsil etmekteydi. Bir başka deyişle, iddia, savunma ve yargılama görevleri hakim tarafından ye­rine getirilmekteydi. Ancak günümüz taraf sistemin de olduğu gibi, günü­müz soruşturmacı sisteminde de hâkimin kendiliğinden olaya el koyma yetkisi söz konusu değildir. “Davasız yargılama olmaz.” ilkesi burada da geçerlidir. Bu nedenle güçlü bir savcılık teşkilatına ihtiyaç duyulmaktadır. Dava açılmadan önceki soruşturma evresinin patronları savcılardır. Savcılar suç soruşturmasını yürütür ve soruşturma sonunda gerekli gördüklerinde de kamu davasını açma görevini üstlenirler.

b.         Soruşturmacı sisteminin diğer önemli özelliği yargılama sorumluluğununve yükünün hâkimin omuzları üstünde olmasıdır. Hâkim önüne getirilen ih-tilafı maddi gerçeği araştırarak, soruşturarak çözmek zomndadır. Bu neden­le hâkime delilleri değerlendirmede bir serbestlik verilmiş suçu ispatlayıcı her delili kullanma konusunda yetkilendirilmiştir.

c.         Bu sistemde ceza davası kamu adına mahkemeler eliyle yürütülür. Devlet mahkeme sistemi içerisinde aktif olarak bulunmakta, güvenliğin, adaletin takibinde etkin bir rol almaktadır. Devlet bu rolünü büyük ölçüde savcılık teşkilatı eliyle yürütür.

ç.         Soruşturmacı sistemde duruşmanın bürokratik ve araştırmaya dayanan bir yapısı vardır ve duruşma süreci delil toplamaya bağlı olarak aylarca sürebi­lir Deliller her duruşmada ortaya konulabilir ve delilin kabul olunabilirliği- ni kısıtlayan çok az kural vardır. Sanık soruşturma sisteminde suçlu farz edilmez ve suç hakkında soruları cevaplamak zorunda değildir. Fakat kim­liği ile ilgili soruları cevaplaması gerekebilir. Taraf sisteminden farklı ola­rak, mahkeme görgü tanıkları üzerine çok fazla yoğunlaşmaz; dava ile ilgili belgelere daha fazla yoğunlaşır. Kural olarak jürili dava yoktur.

d.         Soruşturmacı sistemde savunma makamının rolü taraf sistemine kıyasla daha pasiftir. Hâkime yeni incelemeler teklif edebilir. Hâkimin sorularına bağlı olarak kendi sorularını sorabilir. Ancak avukatların sorgulaması ge­nelde kısadır. Müvekkillerini savunurken uzun boylu nutuk atma, olayları hafıfleterek-mazur göstererek izah etme gibi konularda sınırlandırılmışlar­dır. Taraf sistemden farklı olarak dava aşamasına kadar olan adli işlemler çoğunlukla kapalıdır, gizlidir. Jüriyi etkileme gibi bir düşünce olmadığı için tanıkların rolü yazılı delillere göre daha azdır. Prensip olarak duruşmada avukatların değil hâkimin tanıkları çağırıp sorgulama yetkisi vardır.

  • HANGİ SİSTEM? TARAF /SORUŞTURMACI

Taraf sistemini savunanlar bu sistemin maddi gerçeği araştırmaya verdiği önemden ve temel insan haklarını üstün görmesinden dolayı soruşturmacı mo­delden daha iyi olduğunu iddia etmektedirler. Zira en etkili ve doğru karara varabilmek için hâkime veya jüriye farklı görüşlerin yandaşlarının çatışmasını göstermek gerekir. İki farklı tarafın mümkün olan en sert şekilde farklı kulvar­larda tartıştırılması önemli ayrıntıların açığa çıkmasına ve dolayısıyla en adil kararın verilebilmesine olanak sağlar. Soruşturmacı sistemde duruşmada taraf sisteminde olduğu gibi bir çekişme yoktur. Bu sistemde hakimin ikna edilmesi için jürinin ikna edilmesine benzer bir çaba yoktur. Hakim zaten olayı kendisi çözmek zorundadır. Soruşturmacı sistemin en büyük sakıncası soruşturma evre­sinde veya duruşmanın başında mahkeme heyetinde olayla ilgili oluşacak bir önyargıdır. Bu önyargı mahkemenin olayı araştırma fonksiyonunu derinden etkileyebilir.

Özbek tarafından tespit edildiği şekliyle taraf sistemi, ceza muhakemesinde üç farklı çeşit güvence sağlamaktadır: İlk olarak taraf sistemi soruşturmacı sisteme oranla delillerin incelenmesine ve irdelenmesine daha fazla olanak sağ­lamaktadır. Her iki taraf vakıalara farklı yönlerden ve amaçlardan yaklaştıkla­rından resmin bütününü görmek daha kolay olmaktadır. Bunun en bariz örneği çapraz sorgudur. Çapraz sorgu yoluyla taraflar, tanıkların doğruyu söyleyip söylemediklerini sorgulama, tarafsız olmama ihtimali olan tanık beyanlarını ortaya çıkarma, tanıkların gerçekte ne bildiklerini veya neyi bilmediklerini gör­me fırsatını yakalamaktadır.

Taraf sisteminin sağladığı ikinci güvence, yargılama esnasında yetkilerin farklı süjelere dağıtılmasıdır. Mevcut yetkiler, her bir yargılama süjesinin elin­deki yetkileri, kendi iddialarını ispatlaması ve karşı iddiaları çürütmesi konu­sunda kullanması için süjeler arasında paylaştırılmıştır. Hâkim tarafsız veya adil olmasa bile, jüri hâkimle aynı görüşte olmayarak adil bir hüküm verme olanağı­na sahiptir. Öte yandan hâkim, jürinin kararını verirken bir takım usul kuralları­na aykırı hareket ettiğini öğrenirse, temyiz mekanizmasını çalıştırabilir. Bu yetki paylaşımı, yargılama sürecindeki suistimalleri önleyecek bir oto-kontrol mekanizmasıdır.

Son olarak taraf sisteminin sağladığı üçüncü güvence ise, müdafıye tanınan rol ile ilgilidir. Bu sistemde müdafi, sanığın menfaatleri doğrultusunda sürekli görev yapan bir süje olarak uygun muhakeme şeklinin izlenmesinde ısrar ede­rek, savcılık makamının her hangi bir şekilde haksız bir avantaj sağlamasına engel olur.

Bütün bunlara rağmen taraf sisteminin adil bir yargılamayı sağlayacağı ve sanığın ya da mağdurun haklarını teoride sunulduğu şekliyle güvence altına alacağı tartışmalıdır. Özellikle taraf sisteminin sac ayaklarını oluşturan iddia­name pazarlığı, jüri ve müdafilik sistemi hakkında ciddi eleştiriler söz konusu­dur. İddianame pazarlığının kişileri suç üstlenmeye zorlaması, jüri sistemininaçmazları ve müdafilerin astronomik maliyetleri günümüz koşullarında kolayca bertaraf edilecek sorunlar olarak gözükmemektedir.

Bütün bu olumsuzluklara rağmen sistemin işliyor olması, bu sisteme sahip ülkelerdeki gelişmişlik düzeyi ve pozitif adli kültür ile izah edilebilir. Taraf sistemine ait bu müesseselerin gelişmişlik düzeyi daha düşük ve yerleşmiş belli bir adli kültürün olmadığı bir ülkeye transferi durumunda beklenen faydaların sağlanamayacağı aşikârdır. Ülkemiz uygulaması bakımından uzlaşma ve çapraz sorgu bu iddiamızın birer örnekleri olarak ortada durmaktadır.

  • İŞBİRLİĞİ SİSTEMİ (KARMA SİSTEM)

Esasen bugün dünyada mevcut ceza adaleti sistemlerine baktığımızda ta­mamen saf şekilde uygulanan bir taraf ceza muhakemesi sitemi veya soruştur­macı ceza muhakemesi sistemi bulmak mümkün değildir. Sistemler tarihte çok sert ve keskin hatlarla birbirinden ayrılmakla beraber, zamanla birbirlerin­den etkilenmiştir. Her ülkenin sistemi yukarıda açıklanan iki sistemden birini esas almakla birlikte, diğer sistemin bir takım özelliklerini de bünyesinde barındırmaktadır. Bu nedenle yazarlar, tarihsel süreç içinde gelişip yerleşen bu iki sistemin yanında, özellikle günümüz dünyasına has bir sistem olan “işbir­liği (karma) sistemi”nden bahsetmektedirler.

1789 Fransız İhtilali’nden sonra egemen olan ve kimi yazarlarca karma sis­tem ve kimilerince işbirliği sistemi olarak adlandırılan bu üçüncü sistemin en belirgin özelliği tez, antitez, sentez makamları olan iddia, müdafaa ve karar makamlarının birbirlerinden tamamen ayrılmasıdır. Bu sistemde hakim kendi­liğinden işe el koyamaz; ceza yargılaması için bir iddianın gereklidir ve iddia görevini toplum adına yapmak için savcılık makamı oluşturulmuştur.

İşbirliği sisteminde yargıç tarafların delilleriyle bağlı değildir; yeni delil arayabilir. Soruşturma evresi gizli, yazılı, az çelişmelidir. Kovuşturma evresinin duruşma evresi ise açık, sözlü ve üç taraf açısından çelişmelidir. Ayrıca bu sitem de itham ve müdafaa makamları ferdî ve toplumsal olmak üzere iki çeşit olup, bunların her ikisi de muhakemeye katılabilmektedir.

  • TÜRK CEZA MUHAKEMESİ SİSTEMİ

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun da “itham/taraf’ sistemi ile “tahkik/soruşturmacı” sistem arasında bir denge kurmaya çalışması nedeniyle “işbirliği sistemini” benimsediği ileri sürülebilir. Türk Ceza Adalet Sistemi’nin temel taşlarını hala Kıta Avrupası Hukuku ve özellikle de Alman Ekolü oluş­turmaktadır. Bununla beraber, 1992 yılında 3842 sayılı Kanunla 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu’nda (CMUK) yapılan değişiklikler ile başlayıp günümüze uzanan süreçte ülkemiz ceza muhakemesi sisteminin Kıta Avrupası Hukukundan ve soruşturmacı ceza muhakemesi sisteminden tedrici olarak Anglo-Sakson Hukuku temelli taraf ceza muhakemesi sistemine yöneldi­ği iddia edilebilir. Bu yöneliş şimdilik uzlaşma, çapraz sorgu gibi taraf ceza muhakemesi sistemine ait bir takım özelliklerin ve prosedürlerin Türk Huku- ku’na adaptasyonu ile sınırlıdır. Bununla beraber ülkemizde hem teorisyen-lerde hem de uygulayıcılarda taraf sistemine ve dolayısıyla Anglo- Sakson Hu- kuku’na karşı bir ilginin uyandığını da belirtmek gerekir. Bu ilginin temelinde esasen Türk Ceza Adalet Sistemi’ni daha güçlü ve etkin kılmak yatmaktadır. Sistemimizin ve hukukumuzun aksayan yönlerini bularak, bunları başka ülke ve sistemlerde başarıyla uygulanan bir takım prosedürlerle düzeltmeye çalışmak yanlış bir felsefe olmasa gerektir. Ancak bunun bir özenti veya fantezi şeklinde olmamasına da dikkat edilmelidir. Bir başka ülke veya sistemde başarılı olmuş bir metodun bizim ülke ve sistemimizde aynı başarıyı ve sonucu göstermesi her zaman mümkün olmayabilir. “Deneyelim, görelim.” mantığı ile hareket etmek söz konusu ceza adaleti olduğunda geçerli bir strateji olamaz. Yapılması ve olması gereken yeniliklere önyargılarla karşı çıkmamak önemli olduğu kadar; değişiklikleri yapmadan önce bunun kendi sistemimize ve bünyemize uyup uymayacağını da iyi araştırmak gerekmektedir.

CEZA ADALETİ FELSEFELERİ

  1. GİRİŞ

Hukuk düzenince suç sayılan bir davranışa karşı uygulanan bir yaptırım olan ceza, tarihte genel olarak üç farklı amaç için kullanılmıştır: Suçlunun veri­len cezadan ders alması, toplumda adalet duygusunun sağlanması ve muhtemel suç niyeti olanların caydırılması. Günümüz ceza adaletinde de bu amaçlar ge­çerliliğini korumakla birlikte, cezanın amacı ve cezadan beklenen fayda bakı­mından ortaya yeni düşünceler ve uygulamalar çıkmıştır. Bir anlamda, cezanın amacı daha karmaşık hale gelmiştir. Bu sonucun ortaya çıkmasında uygulanan ceza adaleti politikalarına rağmen suçların önlenememesi ve suç oranlarının sürekli artan bir trend göstermesi etkili olmuştur.

Tarihsel gelişime baktığımızda karşımıza cezalandırıcı adalet, ıslah edici adalet, onarıcı adalet ve dönüştürücü adalet olmak üzere dört adet ceza adaleti anlayışı çıkmaktadır. Suçun failine acı vermeyi temel amaç sayan “cezalandırı­cı” adalet anlayışı 18. yüzyıl sonlarında etkinliğini yitirirken, suçluyu ıslah ede­rek toplumla yeniden kazandırmayı amaçlayan ve bu amacı gerçekleştirmek üzere cezaevlerini araç olarak kullanan “ıslah edici adalet anlayışı” 20. yüzyılın sonunda kadar etkinliğini korumuştur. 21. yüzyıl adalet anlayışında ise, ceza adaleti yerine getirilirken, mağdurun tatmin edilmesi fikri ön plana çıkmış bu­lunmaktadır. Bu amaçla ceza muhakemesinin tüm evrelerinde mağdura bir kı­sım haklar ve yetkiler tanınması öngörülmüş; suça karşı sadece ceza yaptırımı yeterli görülmeyerek mağdurun zararını onarılması istenmiştir. Onarıcı adalet olarak adlandırılan bu felsefe dünyada hakim konuma gelmiştir. Hatta günü­müzde artık onarıcı adaletin bir adım ötesi olan ve hapis cezasının tamamen gündemden kaldırılmasını savunan dönüştürücü adalet fikri tartışılmaya baş­lanmıştır. Aşağıda sırasıyla bu ceza adaleti felsefeleri mercek altına alınacaktır.

  • CEZALANDIRICI ADALET

Cezalandırıcı adalet (retributive justice) en eski ceza adaleti felsefesidir. Denk- leştirici adalet olarak da adlandırılan bu felesefe insanlığın var oluşundan günümüzedeğişik formatlarda da olsa her zaman uygulama kabiliyeti bulmuştur. Son yüzyıl­da artık terk edilmeye başlanmasına rağmen, günümüz dünyasında özellikle örgütlü suçların ve terörün artması ile yeniden gündeme gelmiştir. Çin, bazı İslam ülkeleri ve Güney Afrika, bu modelin etkin olarak uygulandığı yerlerdir.

Cezalandırıcı adalet iki temel düşünce üzerine kuruludur. Bunlardan ilkine göre, cezalar işlenen suçun karşılığıdır. İkincisine göre de, cezalar suç işleme ihtimali olanlar üzerinde caydırıcı bir rol oynar. Toplumda huzur ve güvenin sağlanması bu iki düşüncenin uygulanmasına bağlıdır. Bu bağlamda cezalandı­rıcı adaletin kökeninin cezanın amacını açıklayan mutlak ve nisbi teorilerin bir karışımı olan karma teori olduğu ileri sürülebilir. Mutlak teorilerin iki kanadı olan, “göze göz, dişe diş” anlayışının hâkim olduğu “kefaret teorisi” ve insanla­rın davranışları karşılığında hak ettiğini alması gerektiği fikrine dayanan “adalet teorisi” terazinin bir kefesinde yer almaktadır. Diğer kefede ise, özel ve genel önleme teorilerinden oluşan nisbi teoriler bulunmaktadır. Bu karışımın anlamı; kurallara uyan ve toplum düzeni içinde yaşayan insanların ödüllendirilmesi, kurallara uymayanların ise cezalandırılmasıdır. Bu nedenle cezalandırıcı adalet anlayışı pişmanlık ve af gibi cezayı “sulandıran” işlemlere hep mesafeli dur­muştur. Suça ve suçluya karşı “sıfır tolerans” prensibiyle hareket eden cezalan­dırıcı adalet felsefesinde suçun mağduru faili affetse bile devlet onu yine de cezalandırmak zorundadır. Esasen bu mantık, Kriminoloji biliminin Klasik Okul olarak bilinen döneminde suçu “toplumsal sözleşmenin” ihlali olarak gö­ren bakış açısının bir yansımasıdır. Bu itibarla suç öncelikle devletin otoritesi­ne bir başkaldırıdır. Eğer suç her hangi bir nedenle cezasız kalırsa bu durum toplumdaki suç işleme potansiyelini ve suç işleme güdüsünü harekete geçirir. Böyle bir eğilim sonuçta toplum düzenini temelden sarsar.

Cezalandırıcı adalet suç işleyen kişiye verilecek cezanın belirlenmesinde günümüzde de geçerli olan ve evrensel hukukun orantılılık ölçütüne uygun iki tür yaklaşım tarzı benimser: İlki cezanın suçtan doğan mağduriyete göre he- saplanmasıdır. Bir anlamda suçun sebep olduğu mağduriyet ölçüsünde cezaya hükmedilmektedir. Mağdurun suçtan dolayı uğradığı zarar az ise ceza da az olacaktır; tersi bir durumda da ceza çok olacaktır. Cezanın belirlenmesinde ikinci ölçüt, fail tarafından suçtan elde edilen maddi veya manevi kazanımdır. Burada suçun failine verilecek ceza, failin elde ettiği menfaatin oranına göre değişim gösterecektir. Örneğin, 100 TL çalan bir hırsız 500 bin TL çalan hırsıza göre daha az ceza alacaktır. Ancak hangi yaklaşım tarzı benimsenirse benim­sensin mağdurun veya suçtan zarar görenlerin öcünü almak ve başka bir suçu işlemek potansiyeli olanları caydırmak olarak tanımladığımız cezalandırmanın amacı değişmemektedir.

2.1. Cezalandırıcı Adalet Anlayışının Eleştirisi

Cezalandırıcı adalet anlayışı geçmişten günümüze yoğun bir şekilde eleşti­rilmiştir. Esasen diğer ceza adaleti düşüncelerinin doğması bu eleştirilerin bir neticesidir. Cezalandırıcı adalet anlayışının suçların artmasına ve çeşitlenmesine engel olamaması; üstüne üstlük katı bir cezalandırma anlayışının hapishaneleri ağzına kadar doldurması suç ve ceza ilişkisine farklı açılardan bakılması ihtiyacı­nı doğurmuştur. Bu noktada, cezalandırıcı adalet anlayışının teorik ve pratik an­lamda pek çok sınırlılıklarının olduğu hususu literatürde tartışılan bir husustur.

Cezalandırıcı adalet anlayışına getirilen eleştirilerin başında bu yaklaşım tarzı­nın ilkel toplumlara özgü “öç alma” felsefesi üzerine inşa edilmesi gelmektedir. İkinci eleştiri ise cezaların suçlan önlemedeki caydırıcılık rolüne ilişkindir. Üçüncü bir eleştiri de bu sistemde mahkûmların ıslahının ya hiç düşünülmemesi ya da ikinci plana itilmesidir. Aşağıda sırasıyla bu eleştiriler üzerinde durulacaktır.

  1. Öç Alma

Cezalandırıcı adalet anlayışına getirilen en önemli eleştiri, bu anlayışın top­lumdaki intikam alma, öç alma duygusunu beslemesidir. İntikam duygusunu körüklemek, etik değerlerin ve ahlakın yara almasına yol açar ve bireylerin inti­kam almayı normal görmesine neden olur. Ayrıca, adaletin sadece cezalandır­madan ibaret görülmesi hukukun intikam aracına dönüşmesine yol açabilir.

Gerçekten, cezalandırıcı adalet insandaki “öç alma” duygusuyla benzerlik gös­termektedir. İnsanlar genellikle kendilerine yapılan haksızlıklara aynı şekilde karşı­lık vermek isterler. Halk dilinde kullanılan “gününü gösterme, ödeşme, kozunu paylaşma” gibi deyimler de bunun göstergesidir. Bu tepkinin verilmesi doğaldır; çünkü bir insan, bir suçun mağduru olduğu zaman, genelde ilk tepki olarak, failin de aynı şekilde acı çekmesini ister. Bunu, ya kendi yapmaya kalkışır ya da başkası­nın kendi adına bunu yapmasını ister. Böylece adaletin sağlanmış olacağına inanır. Meseleye sade bir biçimde, yüzeysel bakıldığında; bu, doğru gibi de görülebilir. Fakat burada dikkat edilmesini gerektiren bir nokta gözden kaçırılmamalıdır. İnti­kam hisleri bireyleri şiddet sarmalına düşürdüğü gibi gerektiğinden fazla zarar ver­meye de yol açabilir. Yapılan haksızlık karşısında intikam alma duygusuyla hareket edilirken kızgınlık, öfke, içerleme gibi genelde yıkıcı ve zarar verici duygularla hareket edilir. Bu duyguların kontrol edilememesi halinde; kişi, akıllı ve mantıklı düşünme yeteneğini kaybedeceği için kendince gerçekleştirmek istediği adalette ölçüyü kaçırabilir. Bunun sonucu olarak da mağdur iken, fail durumuna gelebilir.

Öte yandan, kanımızca cezalandırıcı adaletin ilkel bir duygu olan öç alma duygusunu tatmine yönelik olduğu eleştirisine yönelik, karşı bir eleştiri getirilme­si de sözkonusudur. Ceza adalet sistemlerinin mağdur eksenli hareket etmeye başladığı günümüzde, mağdurun devlet eliyle bir şekilde öcünü alması; mağduri­yetinin giderilmesinin bir parçası olabilir. Mağduriyetin giderilmesi ise bazen yalnızca suç faillerinin hak ettikleri cezalan alması ile mümkündür. Faillere hak ettiklerinden az bir yaptırım uygulamak, suçtan zarar görenlerin veya mağdurların ikinci kez mağdur olmalarına yol açmaktadır. Bu itibarla mağdurun veya suçtan zara görenin mağduriyetinin giderilmesi sadece uğranılan maddi ve manevi zarar­ların ayni veya nakdi tazmini olarak değerlendirilemez. Mağduriyetin manevi olarak da giderilmesi gerekmektedir. Bu da bazen suçlunun hak ettiği en ağır cezayı alması ile mümkün olabilir. İşte bu nokta da cezalandırıcı adaletin öç alma amacı tamamen göz ardı edilemez ve gözü kapalı eleştirilemez düşüncesindeyiz. Nitekim Hafızoğullan’da cezanın özünün ödetme olduğunu ileri sürmektedir.

b. Cezaların Caydırıcılığı

Günümüzün modern ceza adalet sistemlerinin fikri temelleri kriminoloji bi­liminin Klasik Okul olarak bilinen döneminde ortaya koyulmuştur. Bu dönemde suç, rasyonel bir varlık olarak görülen insanın bizzat kendisinin bilerek ve iste­yerek ve sonuçlarını öngörerek gerçekleştirdiği bir davranış olarak değerlendi­rilmiştir. Bu mantık çerçevesinde suç, bireylerin ortaya koydukları rasyonel bir tercih sonucunda işlenilir. Zira insanlar, acılarını azaltmak, zevklerini ve hazla- rını ise artırmak isterler. Eğer bireyin işlediği suç neticesinde elde edeceği faydalar ve menfaatler, cezalandırılması durumunda alacağı riskler ve muhtemel cezalardan daha büyükse birey suç işler, değilse suç işlemez. Bu itibarla, suçu suçları önlemenin en kestirme yolu “suçun maliyetini” cezalar yoluyla artırarak suçu rasyonel bir tercih olmaktan çıkarmaktan geçer. İşte bu yaklaşımdan ha­reketle cezalandırıcı adalet düşüncesinin merkezine işlenen suça verilebilecek en ağır cezayı verme anlayışının yerleşmiş olduğunu görmekteyiz.

Cezaların ağır ve etkin olmasıyla suçun az işleneceği düşüncesinin bir nok­taya kadar haklılık payı vardır. Örneğin, cezalandırıcı adalet felsefesini katı bir şekilde uygulayan otoriter rejimin hâkim olduğu bazı ülkelerde suç oranı, batı ülkeleri ile mukayese edildiğinde oldukça düşüktür. Ancak, bu istisnai durum­dan genel bir sonuç çıkarmak mümkün olmadığı gibi, cezaların ağır olması ve caydırıcı olması adaletin teessüs edildiği anlamına gelmez. Cezaları caydırıcı kılmak, suçları önlemek adına kişi hak ve özgürlüklerinin ihlal edilmesi hiçbir şekilde kabul edilemez. Cezalandırıcı anlayışın hâkim olduğu ülkelerde aslında caydırıcılığı ön plana çıkartan cezanın caydırıcılığı değil otoriter rejimin top­lumda oluşturduğu baskıdır. Şayet cezanın ağırlığı suçlan önlemede tek başına geçerli bir etken olsa idi, idam cezasının hala geçerli olduğu Amerika Birleşik Devletleri’nin bazı eyaletlerinde infaz edilen idam cezalarının suçların azalma­sına bir katkısı olması gerekirdi. Bu durumun en bariz örneği Teksas Eyaletidir. ABD’de 2008 yılında idam edilen toplam 37 mahkumun I8’i Teksas’da idam edilmiştir. Bu bilgiye göre, idam cezasını uygulayan federal hükümet ve 37 eyalet hükümeti içinde, infaz edilen idam cezalarının yarısı, Teksas’da gerçek­leşmiştir. Buna rağmen, diğer eyaletlerle istatistiksel anlamda mukayese edildi­ğinde, Teksas, suç işleme oranında önde gelen eyaletlerden birisidir.

Görülüyor ki, ağır cezalar toplumsal yaşamı daha güvenli kılmamaktadır. Şüphesiz, ağır ve uzun süreli cezaların bir noktaya kadar caydırıcı olması bekle­nebilir; ancak insani değerlerin ön plana çıktığı çağımızda, suçun işlemesini önlemek için ağır cezalarla donatılmış, korkutmaya dayalı, katı bir cezalandırıcı adalet anlayışının artık yeri yoktur. Günümüzde insanları suça iten sebepler çok karmaşık hale gelmiştir. Bir anlamda toplumun, suçun işlenmesine olan katkısı, suçun işlenmesinde oynadığı rolü, geçmiş zamanlara göre daha da art­mıştır. Dolayısıyla cezaların belirlenmesinde toplumun bu artan sorumluluğu­nun göz önüne alınması bir tür zorunluluktur. Özetle, cezaların caydırıcılık özel­liğinin yanında suçlunun ıslah edilmesi ve cezasını çektikten sonra topluma tekrar kazandırılmasının da hedeflenmesi gerekmektedir.

c. Islah

Cezalandırıcı adalet felsefesinde cezanın amacı, suçluya işlediği suçun kar­şılığı olarak acı çektirmek ve diğer kişilerin suç işlemesini engellemek olduğun­dan, suçlunun ıslah edilmesi gibi bir kaygı yoktur. Dolayısıyla böyle bir düşün­cenin hakim olduğu bir ceza adaleti sisteminde hapis veya idam cezası dışında başka yaptırımlara yer verilmemektedir. İşte cezalandırıcı adalet anlayışının en büyük sakıncası bu nokta da kendini göstermektedir. Alternatif uyuşmazlık çözme (ADR) metotlarına uzak olan bu felsefe bazı suç tiplerinde hapis cezası­na alternatif bazı yaptırımların cezadan beklenen faydaların sağlanmasında ye­terli olabileceği gerçeğini görmezden gelmektedir. Nitekim, Özgenç özellikle kısa süreli hapis cezalarında kişilerin uslandırılmasının, eğitiminin ve resosyalizasyonunun sağlanması için etkin seçenek yaptırımların belirlenmesine büyük bir ihtiyaç bulunduğunu ileri sürmektedir. Özgenç’e göre suç işlemiş bir kimsenin ceza adaleti sistemi tarafından uyarılması için illa hapis cezası ile cezalandırılması gerekmez; uyarının başka yollarla yapılması da mümkündür:

“Suç işleyen kişinin mahkum olduğu cezanın infaz edilmesiyle güdülen yega­ne amaç kişiye gerçekleştirdiği haksızlık dolayısıyla etkin bir uyanda bulunmak ve kişinin etkin pişmanlık duymasını sağlamaktır. Cezaların infazıyla mahkum gele­cekte sosyal sorumluluğa sahip olarak suçsuz bir yaşantı sürmeye yatkın duruma getirilmelidir. Ancak, bu amaç, bazı suçlular açısından sadece bir cezaya mahkum olmakla da sağlanmış olabilir. Bu bakımdan, kişinin sadece belli bir cezaya mah­kum olmasıyla cezanın uyarı fonksiyonunu gerçekleşmesi ve failin bu suçtan dola­yı etkin pişmanlık duyması durumunda, artık cezaevi ortamına konmaması gerekir. Kısa süreli hapis cezasına mahkum olan hükümlülerin cezasının infaz kurumunda çektirilmesi bakımından, cezanın özel önleme fonksiyonu daima kuşku ile karşı­lanmıştır. Bu bakımdan, kısa süreli hapis cezasına mahkum olan kişilerin uslandı­rılmasının, eğitiminin ve resosyalizasyonunun sağlanması için etkin seçenek yaptı­rımların belirlenmesinde büyük bir ihtiyaç bulunmaktadır. Yeni TCK’da belirlenen seçenek yaptırımlar, bu amacı gerçekleştirebilecek niteliktedir.”

Gerçekten günümüzde suçların çeşitlenmesi ve çoğalması karşısında hapis cezasına seçenek yaptırımların benimsenmesi her şey bir tarafa hapishanelerde­ki doluluk oranı göz önüne alındığı takdirde bile bir gereklilik olarak ortaya çıkmaktadır. Ceza evlerindeki doluluk oranı mahkumların cezalarını insani koşullarda çekmesine olanak tanımadığı gibi, topluma yeniden kazandırılması faaliyetlerine de olanak vermemektedir. Bu itibarla alternatif uyuşmazlık çözüm metotları ve hapis cezasına seçenek yaptırımlar bir taraftan hapis cezasının olumsuz yan etkilerini ortadan kaldırırken diğer taraftan mahkumun topluma yeniden kazandırılmasına katkı sağlamaktadır. Ayrıca, Hancı’nın suç işleyen çocuklar üzerinde cezaların etkisini açılarken ileri sürdüğü gibi, alternatif ceza­lar suçun tekrarlanma riskini de azaltmaktadır:

“Ağır suçlar için öngörülen hapis cezalannın dahi küçüğün eyleminde tekerrür olasılığını artırdığı, oysaki alternatif yöntemlerin uygulandığı ülkelerde ve küçükler­de suç teşkil eden eylemin tekrarlanma olasılığında önemli oranda azalma görüldüğü tespit edilmiştir. Bu yöntemlerin uygulandığı ülkelerde görülmüştür ki, hapis cezası pahalı ve zararlı bir yöntemdir. Bu yöntem kısa bir süre için güvenliği sağlasa da, hüiTİyetine müdahale edilen kişi serbest kaldığında tehlike yeniden gündeme gelmek­tedir. Çünkü, bu yöntem “daha iyi” olmayı sağlamadığı gibi, toplum da böyle bir ce­zaya maruz kalan kişinin iyi niyetlerini ve ümitlerini kırmaktadır.”

Hancı tarafından yapılan bu tespitte olduğu gibi hapis cezasının suçun tekerrü­rü üzerindeki önleyici etkisi alternatif bir yaptırıma göre göreceli olarak daha az olabilir. Zira, hak ettiği bir hapis cezası yerine daha değişik bir yaptırıma tabi tutu­lan kişi, bunu kendisi için bir uyan olarak algılayıp, ikinci bir suç işlemesi halinde hapis cezasından kurtulamayacağı bilinci ile hareket edecek ve suç işlemekten kaçı­nacaktır. Benzer bir düşünce hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulaması içinde ileri sürülebilir. Burada da suç işlemiş bir kişiye ceza adaleti sistemi tarafın­dan tekrar suç işlememesi konusunda ikinci bir şans verilmektedir. Bu şansı iyi kullanan kişi ortada bir suç olmasına rağmen sistemin kendisine sunduğu imkandan yaralanacaktır. Ancak yeri gelmişken belirtmek gerekir ki, hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulaması ülkemiz açısından bazı sıkıntılara sebep olmuştur. Yeni bir uygulama olması sebebiyle Yargıtay’ın CIVIK m. 231 kapsamındaki bütün dos­yalan ilk derece mahkemelerine geri göndermesi ortaya “yasa değişikliği bozması” adı verilen olumsuz durumu çıkartmıştır. Geçiş sürecine has olduğunu düşündüğü­müz bu olumsuzluk zaman içerisinde ortadan kalkmış olmakla birlikte, Yargıtay’ın yasa değişikliği bozması uygulamasına dört elle sarılması bu kurumun iş yoğunlu­ğundan ne kadar bunaldığını ortaya koymuştur. Bu da gösteriyor ki, her suç işleye­nin davasının görülmesi ve hapishaneye gönderilmesi günümüz koşullarında hiçbir ceza adalet siteminin altından kalkamayacağı bir durumdur. İşte biraz ileride üze­rinde duracağımız onarıcı adalet anlayışının iyi anlaşılmasına şiddetle ihtiyaç vardır. Af veya benzeri uygulamalarla ceza adaleti sisteminin “canına okumaktansa” onarı­cı adalet uygulamalarına ve programlarına ağırlık vermek hem sistemi rahatlatacak; hem de toplumun adalete olan güvenini koruyacaktır.

3. ISLAH EDİCİ ADALET

Islah edici adalet, suçlunun yargılanarak fiiline uygun bir ceza ile cezalan­dırılması ve mümkün olduğunca topluma yeniden kazandırılması için uygunyöntemlerin kullanılması esasına dayanmaktadır. Hafızoğullarfnın belirttiği gibi, cezanın özü ödetme, işlevi önleme iken; amacı suçlunun ıslahıdır. Bu amaç hiçbir şekilde gözardı edilemez.

Islah edici adalet düşüncesi, cezalandırıcı adalet anlayışının katı tutumunu or­tadan kaldırmak amacıyla çıkmıştır. Bu düşünceye göre, cezalardan beklenen tek şey mahkûmun acı çekmesi olmamalı; mahkûm bir taraftan cezasını çekerken diğer taraftan da topluma yeniden kazandırılmalıdır. Verilecek ceza benzer eylem ve suçların yeniden ortaya çıkmaması için, suç işlemiş kişinin karakterini değiş­tirmeyi de hedeflemelidir. Bir anlamda cezanın amacı bir taşla iki kuş vurmak olmalıdır. Islah edici adalet bu yönüyle cezanın öç alma amacına müdahale et­memekte; fakat öç almayı da olumlu bir hale getirmeye çalışmaktadır. Dolayısıyla ıslah edici ceza adaleti anlayışı mahkûm üzerinde yoğunlaşmakta ve onu tedavi ederek ileride toplumla uyumlu yaşamasını sağlamaya yönelik tedbirlere başvur­maktadır. Ancak, bu yaklaşımda da mağdur önemli ölçüde ihmal edilmiştir.

Islah edici adalet anlayışı yirminci yüzyılda en geçerli ceza adaleti felsefesi ola­rak uygulanmış ve cezalandırıcı adalet anlayışı ile günümüzün onancı adalet anlayışı arasında bir geçiş süreci, bir köprü oluşturmuştur. Her nekadar yapılan bir çok araş­tırma cezaların ıslah ediciliği konusunda net bir sonuç ortaya koyamamış olsa da, cezaların ıslah ediciliği, düşünce bazında tamamen feda edilecek bir teori haline gel­memiştir. Nitekim, temel felsefeleri farklı olsa da gerek onancı adalet anlayışı ge­rekse dönüştürücü adalet anlayışı “suçlunun ıslahı” düşüncesi üzerine inşa edilmiştir.

4. ONARICI ADALET

Onarıcı adalet, suçun neden olduğu zararın tamir edilmesini hedefleyen bir ceza adaleti felsefesi olup; cezai bir ihtilafın taraflarının çözüme aktif bir şekil­de katılmalarını öngören bir düşünceye dayanmaktadır. Cezalandırıcı adalet felsefesinin terk edildiği günümüzde en geçerli ceza adalet felsefesi olarak bir­çok ülkede tatbik edilmektedir. Onarıcı adalet anlayışının ortaya çıkışının te­mel nedeni, geçmişte uygulanan cezalandırıcı adalet anlayışının suçların önlen­mesinde yetersiz kalmasıdır. Cezalandırıcı adalet anlayışı, suçlulara ders ver­mek ve mağdurların intikamını almak üzere hareket etmesine rağmen; ne suçla­rın önlenmesinde istenilen başarıyı yakalamış, ne de mağdurun veya suçtan zarar gören diğer kimselerin mağduriyetini ortadan kaldırabilmiştir. İşte bu nok­tada “intikam” ve “ders verme” düşüncesini bir tarafa bırakıp, mağdurun ve toplumun suçtan ötürü uğradığı zararları daha adil ve hakkaniyete uygun bir şekilde giderme iddiasındaki onarıcı adalet anlayışı ortaya çıkmıştır.

Onarıcı adalet bazı durumlarda ıslah edici adalet ile benzer düşünceleri içerse de aynı şey değildir. Islah edici adalet daha çok failin ıslah edilmesi üzerine kurulmuş bir düşüncedir. Onarıcı adalet failin ıslah edilmesini de hedeflemekle birlikte daha çok suç ile bozulan toplum düzeninin yeniden kurulması üzerinde yoğunlaşmaktadır. Dolayısıyla gerek cezalandırıcı ada­let gerekse ıslah edici ceza adaleti yaklaşımları onarıcı ceza adaletinin bazı unsurlarına sahip olabilirler; ancak temel hedefleri birbirlerinden oldukça farklıdır. Onarıcı adaletin temel hedefi, bir taraftan suç mağduruna ceza adalet sistemi tarafından sahip çıkılmasını temin etmek, diğer taraftan da suçun failine kendi davranışlarının sorumluluğunu üstlenme fırsatı vererek faili topluma yeniden kazandırmaktır. Bu hedefe ulaşmanın yolu ise suçun faili ile suçun mağdurunu bir şekilde uzlaştırıp, toplumsal barışı yeniden kurmaktan geçmektedir. Jahic ve Yeşiladalı bu temel hedefi üç ilke ile açıklamaktadır. Bunlar:

•          Adalet, kişilerin gördükleri zararın onarılması yönünde çalışılmasını ge­rektirir.

•          Suçtan doğrudan ve en fazla etkilenen kişilere, talep etmeleri halinde ada­let sürecine katılmaları için fırsat sağlanmalıdır.

•          Devletin rolü adil bir kamu düzenini korumak, toplumun rolü ise adil bir barış düzeni inşa etmek ve sürdürmektir,Birleşmiş Milletler Uyuşturucu ve Suç Bürosu (United Nations Office on Drugs and Criıne) tarafından yayınlanan Onarıcı Adalet El Kitabı’nda ise onarı­cı adalet programlarının özellikleri şöyle sıralanmaktadır:

•          Suçun, failin ve mağdurun şartlarını göz önünde tutan esnek bir cevaptır ve her bir vakanın bireysel olarak incelenmesini sağlar;

.           Her insanın onuruna ve eşitliğine saygı duyan bir anlayışı inşa eden ve mağdurların faillerin ve toplumun iyileştirilmesi ile sosyal uyumun geliş­mesini destekleyen bir anlayışla suça karşılık verir.

.           Birçok durumda resmi ceza adalet sistemine ve onun failler üzerindeki damgalayıcı etkisine karşı geçerli bir alternatiftir;

.           Geleneksel ceza adaleti uygulamaları ve yaptırımları ile birlikte kullanıla­bilen bir uygulamadır;

.           Sorunun çözümünü ile çatışmanın temel sebeplerini birleştiren bir yaklaşımdır;

•          Mağdurların zararlarına ve ihtiyaçlarına seslenen bir yaklaşımdır;

•          Faili, davranışının nedenlerini ve sonuçlarını anlaması ve anlamlı bir yolla sorumluluk üstlenmesi yönünde teşvik eden bir yaklaşımdır;

•          Koşullara, hukuki geleneklere ve yerleşik ulusal ceza adalet sisteminin ilkele­ri ve temel felsefesine uyum sağlayan esnek ve değişebilen bir yaklaşımdır;

•          Çok ağır suçlar dahil olmak üzere, çeşitli suçlara ve faillere uygun bir yak­laşımdır;

•          Özellikle reşit olmayan faillerin dahil olduğu ve müdahalenin önemli bir amacının faillere yeni değerler ve beceriler öğretilmesi olduğu durumlarda suça uygun bir yanıttır;

•          Toplumun suçu ve sosyal uyumsuzluğu önlemede ve bunlara cevap vermede temel role sahip olduğunu benimseyen bir yanıttır**.

Bu hedefler ve özellikler doğrultusunda onarıcı adaletin bir tahlili yapılacak olursa, onarıcı adaletin mağdur odaklı bir ceza adaleti modelinden yana olduğu kolayca anlaşılmaktadır. Bu modelde ceza adaleti süreci suç mağdurunun ihti­yaçları ve talepleri doğrultusunda işlemektedir. Devlet suç faili üzerinde sahip olduğu bir takım hakları toplumsal barış adına suç mağduruna veya toplumun kendisine devretmiştir. Buradaki amaç suç nedeniyle ortaya çıkan maddi ve manevi kayıpları gidermek suretiyle toplumda bozulan düzeni tamir etmek; onarmaktır. Bu nedenle onarıcı adalet hapis cezasına temkinli yaklaşır. Suç failini hapse atmak işin en kolay yanıdır. Önemli olan hapis cezası dışında bir yaptırımla fail ile toplum ve suçun mağduru arasında bozulan ilişkinin tamiridir. Eğer bu gerçekleştirilebilirse hem fail topluma yeniden kazandırılmış olur; hem de mağdurun suç nedeniyle uğradığı kayıplar bir ölçüde giderilmiş olur. Ayrıca, hapis cezasının mahkûm üzerindeki olası “yan etkileri” de bertaraf edilmiş olur. Bu gün birçok ülke de olduğu gibi ülkemiz ceza adaleti sisteminin karşı karşıya olduğu büyük sorunların başında hapishanelerin doluluk oranı gelmektedir. Bu sorunun üstesinden gelebilmek için ülkemizde değişik zamanlarda açık veya örtülü af kanunları çıkartılmış, hapishaneler boşaltılmıştır. Ancak, sorunun kay­nağı af kurumu ile hiçbir şekilde ilintili olmadığından ceza ve tutukevleri kısa sürede yeniden dolmuştur. Af uygulamaları soruna çözüm olmak bir yana, adeta yangına körük etkisi yapmıştır. Bu itibarla sorunun çözümü sorunun kaynağında aranmalı ve onarıcı adalet felsefesi doğru okunmalıdır.

Onarıcı adalet düşüncesi affı kesinlikle reddetmemekle birlikte, daha kök­tenci çözüm önerileri sunmaktadır. Bunların başında ise fail ve mağduru uzlaş­tırmak gelmektedir. Uzlaşma suretiyle ihtilafın çözülmesi demek toplumdaki huzur ve barışın yeniden tesis edilmesi demektir. Elbette uzlaştırma ne sihirli bir değnek, ne de her suç tipinde uygulanabilecek bir enstrümandır. Ancak, Avrupa Konseyinin ceza adaletinin yönetimi hakkında R (95) 12 sayılı tavsiye kararında belirtildiği gibi, “uzlaşma (arabuluculuk), ceza adaleti sisteminde yaşanan sorunlarla mücadelede (davaların sayısının ve zorluk düzeyinin artma­sı, gecikmeler, bütçe ile ilgili kısıtlar ve toplumun beklentilerinin yüksek olma­sı) suç olmaktan çıkarma, cezalandırmama ve ceza usulünün basitleştirilmesinin yanı sıra kullanılabilecek bir yöntem olarak kabul edilmektedir.”

4.1. Onarıcı Adalet Uygulama Çeşitleri

Onarıcı adalet felsefesini hayata geçirmek üzere bir takım programlardan ya­rarlanılmıştır. Bunların belli başlıları; mağdur ve fail arasında arabuluculuk (victim offender mediation), aile ve grup konferansları (family group conferencing), halka­lar {circles), toplum hizmeti (community service), mağdura yardım (victim assistance) ve eski mahkuma yardım (ex-offender assistance) programlandır. Buprogramlar içerisinde arabuluculuk, konferans ve halkalar onarıcı adalet endeksli ceza adaleti sistemlerinde yaygın olarak uygulanmaktadır.

Bir çeşit uzlaştırma programı olan mağdur fail arabuluculuk (victim offender meditaiori) programı suçun faili ile mağdurunu her iki tarafı en azından asgari müştereklerde de olsa uzlaştırmayı ve/veya bir plan çevresinde barıştır­mayı hedeflemektedir. Bu çerçevede gönüllü veya resmi arabulucular marife­tiyle taraflar bizzat bir araya getirilerek veya bir araya getirmeden dolaylı gö­rüşmeler vasıtasıyla anlaşmaya ve barışmaya teşvik edilmektedir. Programın amacı taraflar üzerinde bir baskı oluşturmadan onlara ihtilafın görüşmeler yo­luyla çözümü için bir zemin ve atmosfer hazırlamaktır. Tamamen gönüllülük esasına dayanmakta olup, hem fail hem de mağdur açısından zorlayıcı bir tutum içerisine girilmemektedir. Taraflar arasındaki uzlaşma anlaşması suç nedeniyle ortaya çıkan zararın madden tazmini şeklinde olabileceği gibi, özür dileme şek­linde manevi bir tazminde olabilir. Bu programın ilk defa “Kitchener Deneyi” şeklinde anılan bir pilot uygulama ile Kanada’da uygulandığı, buradan başta ABD olmak üzere Avrupa ülkelerine yayıldığı ileri sürülmektedir. Mağdur fail arabuluculuk programları istisnaen ağır ve ciddi suçlarda uygulanabildiği gibi, en yaygın olarak çocuk suçlarında, mala karşı suçlarda ve basit yaralama suçla­rında uygulanmaktadır.

Aile veya grup konferansları da uzlaşma benzeri bir programdır. Bir onarıcı adalet enstrümanı olarak ilk defa Yeni Zelanda’da uygulanmıştır. Mağdur fail arabuluculuk programının aksine taraflar arasındaki sürece katılanlar daha fazla­dır. Tarafların aileleri ve/veya sosyal hizmet uzmanları, sivil toplum örgütlerinin temsilcileri gibi diğer bazı kişilerin görüşmelere katılması suretiyle ihtilafın bir tür konferans suretiyle tartışmaya açılması söz konusudur. Ancak burada tartışılan suçun işlenip işlenmediği değildir; fail suçunu kabul etmekle beraber; kendisini suça iten sebep ve olayları diğer katılımcılarla paylaşmaktadır. Aynı şekilde mağ­dur da suçla ilgili görüş ve duygularını anlatmaktadır. Her iki tarafın karşılıklı olarak birbirlerine soru yöneltmesi mümkündür. Taraflar aralarında bir konsensüs sağlayıncaya kadar konferans görüşmeleri devam etmektedir. Bu program yay­gın olarak Yeni Zelanda, Avustralya, İngiltere, Kanada ve ABD gibi daha ziyade Anglo-Sakson kökenli ülkelerde uygulama kabiliyeti bulmaktadır.

Onarıcı adalet uygulamalarının bir diğeri de; yine ilk defa ABD ve Kanada da uygulanmaya başlanmış olan halkalardır (circles). Halka uygulaması konfe­rans yöntemine benzemektedir. Ancak burada katılımcılar toplumun daha de­ğişik katmanlarından oluşabileceği gibi onarıcı halka (restorative circle) adı verilen uygulama da olduğu gibi tamamen cezaevindeki bir mahkumun aile ve arkadaş çevresinden olabilir. Onarıcı halkanın amacı cezaevinde cezasını çeken bir mahkumun bu halkalar marifetiyle topluma yeniden uyum sürecini kısalt­maktır. Sorumluluk ve destek halkası adı verilen ikinci bir tür halka uygula­ması da yine mahkumun topluma yeniden kazandırılmasını amaçlamaktadır. Özellikle cinsel suç işlemiş ve toplum açısından yüksek risk grubuna dahil mahkumlar üzerinde yoğunlaşan bu programın amacı mahkuma hem sorumlu­luk duygusu aşılamak hem de onun topluma entegrasyonunu temin etmektir.Cezayı belirleme halkası denilen bilinen en klasik halka uygulamasında ise, başta fail ve mağdur olmak üzere, resmi sıfatı olan veya olmayan bir çok kişi ve uzman bir araya gelerek suçu ve verilecek cezayı tartışmakta ve suçun bütün taraflarının -fail, mağdur ve toplum- kabullenebileceği bir yaptırım üzerinde anlaşma yolu aranmaktadır.

4.2. Onarıcı Adalet ve Cezalandırıcı Adalet Arasındaki Farklar

Onarıcı adalet ile cezalandırıcı adalet arasında birçok yönden farklılık bulun­maktadır. Her şeyden önce onarıcı adalet suçu doğrudan devlet otoritesine değil toplumun kendisine ve mağdura karşı işlenmiş bir hareket olarak algılamaktadır.Dolayısıyla suç, hem bireysel hem de toplumsal boyutları olan bir kavramdır. UNODC Onarıcı Adalet El Kitabı bu konuya şu şekilde vurgu yapmaktadır:

“Onarıcı adalet programları suç oluşturan davranışın sadece hukuku ihlal et­mekle kalmayıp, ayrıca mağdura ve topluma da zarar verdiği temel ilkesi üzerinekurulmuştur. Suç oluşturan davranışın sonuçlarını giderme çabalan, mümkün ol­duğu ölçüde, faili ve zarar gören tarafları kapsamalı ve aynı zamanda mağdura ve faile gereken yardımı ve desteği sağlamalıdır.”

Cezalandırıcı adalette ise suç; bir kuralın, bir kanunun ihlal edilmesidir ve bu özelliği nedeniyle suç devlet otoritesine karşı bir hareket olarak tanımlanır. Sorumluluk ise devletin koyduğu kuralın ihlal edilmesi nedeniyle öncelikle devlete karşıdır. Suçun tanımındaki bu farklılık doğal olarak cezanın tanımın­da da farklılık doğmasına yol açmaktadır. Cezalandırıcı adalette ceza, acı çekme ile eş tutulmuştur. Fail, fiil ile orantılı bir cezayı çekmekle işlediği suçun bede­lini ödemiş olur. Cezalandırıcı adalette mağdurun, suçun cezasının verilmesinde her hangi bir rolü yoktur. Onarıcı adalet ise failin hapis yatmakla suçun bedelini ödeyemeyeceğini savunur. Bir başka ifadeyle hapis cezası suçun bedelini ödet­meye yetmez; mağdurun uğradığı zararın giderilmesiyle bedel ödetilmiş olur. Bu nedenle onarıcı adalette mağdur ve toplum, suça karşılık verilecek cezanın belirlenmesinde kilit bir rol oynarlar.

4.3. Onarıcı Adalet ve Türk Ceza Adaleti Sistemi

2005 yılında yürürlüğe giren ceza hukuku mevzuatını ana hatlarıyla incele­diğimizde yeni Türk Ceza Adaleti Sisteminin onarıcı adalet felsefesini benim­sediğini ileri sürebiliriz.65 Her ne kadar kasten adam öldürme gibi bazı suçların cezaları eskiye oranla artmış olsa da, genelde suçların cezalarının belirlenme­sinde hukukun evrensel ölçülülük ilkesine sadık kalınmıştır. Ancak en önemlisi, onarıcı adalet anlayışının ürünü olan bir takım ceza muhakemesi işlemleri kabul edilmiş, alternatif uyuşmazlık çözümlerine (Alternative Dispute Resolutions- ADR) yer verilmiş ve infaz hukuku önemli ölçüde reforma tabi tutulmuştur.Bu bağlamda, TCK m. 50’de belirlenen seçenek yaptırımlardan, zararın aynen giderilmesi veya tazmin edilmesi ile kamuya yararlı bir işte çalıştırma hükümle­ri ve TCK m. 75’e göre ön ödeme teklifinde bulunulması mecburiyeti onarıcı adaletin Türk Ceza Hukukuna yansımaları olarak değerlendirilebilir. Ayrıca CMK m. 150 de düzenlenen şüpheli veya sanık için zorunlu müdafılik sistemi ve CMK m. 234 uyarınca mağdura müdafi tayini de özünde onarıcı adalete ait uygulamalardır. Ancak, onarıcı adaletin Türk Hukukundaki en önemli yansıma­sı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 73. maddesi ile hukukumuza giren uzlaş­ma kurumudur. Uzlaşma şikayetten vazgeçme veya şikayetin geri alınması işleminden farklı bir uygulama olup, fail ve mağdur arasında arabulucu­lar/uzlaştırıcılar eliyle bir anlaşmanın teminine yönelik bir faaliyettir. Şayet taraflar arasında bir anlaşma/uzlaşma sağlanabilirse artık dava açılmayacağı gibi, açılmış dava da düşecektir. Fail ve mağdurun ortak çıkarları doğrultusunda aralarındaki cezai ihtilafı gidermeleri nedeniyle uzlaşma uygulamasına onarıcı adaletin önemli bir enstrümanı olarak bakılmaktadır. Hukukumuzda uzlaşma prosedürüne yönelik hükümler 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 253, 254 ve 255. maddeleri ile 26.07.2007 tarih ve 26594 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Uzlaştırmanın Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’te yer almaktadır.

2004 ceza adaleti reform paketi ile getirilen bu yeniliklerin hepsinin tam anlamıyla uygulamaya yansımamasına ve cezalandırıcı adalet anlayışının, bir takım mevzuat üzerinde hala etkisini devam ettirmesine rağmen; sayılan özel­likler nedeniyle Türk Ceza Adaleti Sistemi’nin onarıcı adalet merkezli olduğu hükmüne varılabilir. Ancak, Jahic ve Yeşiladalı’nın ileri sürdüğü üzere “Türki-ye’de onarıcı adaletin emekleme döneminde olduğu ve ileriki safhalarda zor bir çocukluk döneminden geçeceği söylenebilir”.

5. DÖNÜŞTÜRÜCÜ ADALET

Suç ve ceza ilişkisi bakımından, ceza adaletinin nihai amacının ne olması ge­rektiğini açıklayan düşüncelerden biri de “dönüştürücü adalet” (transformative justice) anlayışıdır. Dönüştürücü adalet, Kanadalı yazar ve aktivist Ruth Morris tarafından geliştirilmiştir. Adından da anlaşılacağı gibi, dönüştürücü adalet, bir oluştan başka bir oluşa geçişi işaret eder. Ancak bu geçiş, yıkıp yeniden yapma değil, mevcut olana olumlu katkıda bulunarak faili suç dışı bir hayata kanalize et­mektir. Buna kısaca yanlışlık yapanı doğru yola sevketme, kötüyü iyiye dönüştürme süreci de diyebiliriz. Bu sürecin en önemli özelliği, dönüştürme işlemi esnasında hapis cezasına yer verilmemesidir. Dönüştürücü adalet, hapis cezasının her hangi bir işlevi olduğuna inanmamaktadır. Geçmişe baktığımızda cezaevleri sürekli dolup boşalmasına rağmen, suç işleme oranında bir düşüş olmamıştır.

Onarıcı adalet anlayışından esinlenen dönüştürücü adalet anlayışına göre, suçun cezasının öncelikle mağdurun durumu olmak üzere, sanık ve toplumun durumu gözönüne alınarak belirlenmesi gerekir. Suçun mağduru ve failinin durumları gözetilerek belirlenecek bir yaptırım iyileştirici, tamir edici bir rol oynar. Bu itibarla, dönüştürücü adaletin temel amacı, cezalandırıcı adalet anla­yışından hareketle, sanığa işlediği suçun karşılığı olarak, kanunda yazılı cezayı vererek konuyu kapatmak yerine; suçtan etkilenen mağdurun maddi ve manevi ihtiyaçlarını dikkate alıp sorunu sanık, mağdur ve toplum açılarının her birinden bakarak en az zararla çözmektir. Elbette bu yaklaşım, hapis cezasıyla davayı kapatmaktan çok daha zor bir süreci gerektirir; ama sonucu hem mağdur, hem sanık, hem de toplum için daha tatmin edicidir. Bu yönü itibarıyla dönüştürücü adalet, bir taraftan cezalandırıcı adalet anlayışına alternatifken; diğer taraftan da onarıcı adalet anlayışını tamamlayıcı bir özellik arzeder.

Dönüştürücü adalet ayrıca, sadece suçun başlangıcı ile değil, suçun neden­leri ile alakalı problemlerle de ilgilenir. Bu bağlamda, sadece failin işlediği fiili değil, onu bu fiili işlemeye iten sebepleri de göz önünde bulundurur. Örneğin kadınların sığınabilmelerine ve barınabilmelerine imkan tanıyan yerler seçeneği çok geniş de olsa, evlilik içi şiddet olayları önlenememektedir. O halde yapıla­cak şey sığınma evlerinin yanında eşlerine şiddet uygulayan erkeklere öfkelerini kontrol altına alabilecek metotları öğretmektir. Yine, bir kimse hırsızlık yaparsa bunun nedenleri araştırılmalıdır. Bir kimse eşya çalıp bu eşyayı satarak elde ettiği para ile uyuşturucu alıyorsa burada ilgilenilmesi gereken problem hırsız­lıktan ziyade fiziki ve ruhi bir hastalık olan madde bağımlılığıdır. Bu tür kişile­rin paraya aşırı derecede ihtiyaçları vardır. Bu da onları suç işlemeye zorlamak­tadır. Bu durumda hem toplum hem de fail için en iyi çözüm olarak uygulanma­sı gereken, bu kişileri, madde kullanımının çok kolay ve ulaşılabilir olduğu yerler olan hapishanelere koymak yerine tedavi etmektir. Ayrıca, hapishaneden çıktıktan sonra tekrar suç işleme ihtimali yüksek bu kişileri devlet eliyle tedavi etmek, devlete daha ucuza mal olacaktır.

Görüldüğü üzere dönüştürücü adalet, insanların sorumsuzlukları neticesi olarak suç işlediklerini gözönüne alarak, bu sorumsuz insanları, tedavi, eğitim, nasihat gibi metotlarla sorumlu birer vatandaş haline dönüştürmeyi hedeflemek­tedir. Bu şekilde, suç ve ceza arasındaki kısır döngünün kırılacağı düşünülmek­tedir. Zira suç işleyen kimseleri hapishanelere göndermek bu döngüyü, hapisha­nelerin sorumluluk duygusunun geliştirememesi nedeniyle kıramamaktadır. Bu döngüyü kırmanın en iyi yolu bir yanlışı başka bir yanlışla düzeltmek değil, yanlışı tamamen ortadan kaldırmaktır.

6. CEZA ADALETİ FELSEFELERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Cezalandırıcı adalet anlayışı suç ve ceza ilişkisini basit bir şekilde açıklayan bir düşüncedir. Suç varsa ceza da vardır. Suçların cezasız kalması düşünülemez. Suçun cezası işlenilen fille orantılı olarak belirlenir. Cezanın amacı önce, işlenen suçun cezasını vermek, yani bedel ödetmek, sonra da bu suçu tekrar işleme ihti­mali olanları caydırmaktır. Suçlunun ıslahı cezanın caydırıcılığı ile eşdeğerdir. Eğer fail işlediği fiilden ötürü ödediği bedel yüzünden tekrar aynı veya başka bir suçu işlemekten kaçınırsa hem cezadan beklenen fayda sağlanmış olacaktır, hem de fail artık ıslah olmuş ve topluma yeniden kazandırılmış demektir.

İlk bakışta kendi içinde gayet mantıklı olarak görünen ve bütün ceza adalet felsefelerinin az veya çok kabul etmek zorunda olduğu “suçun yaptırmışız ka­lamayacağı” düşüncesine dayanan cezalandırıcı adalet anlayışı, insan hakları alanındaki gelişmelere paralel olarak eleştirilerin odak noktası olmuştur.

Eleştirilerin en temelinde, insanlığın var oluşundan itibaren suç işleyenlerin bir şekilde cezalandırılmasına rağmen, ne suç işlemekten vazgeçilmiş, ne de suçişleme oranında bir düşüş yaşanmış olması vardır. Aksine suçlulara en ağır ce­zaların verildiği toplumlarda bile suç olgusu hep var olmuş; hatta suçların çeşit­leri geçmişten günümüze hep artmıştır. Bu da göstermiştir ki, suçluları cezalan­dırmak ne suçu önlemiş ne de suçluları ıslah etmiştir. Bu durum doğal olarak suç ve ceza arasındaki kısır döngüyü kırmak adına kriminologları yeni açılımla­ra sevk etmiştir.

Bu açılımlar önceleri ıslah edici adalet düşüncesinin şemsiyesi altında boy göstermişlerdir. Islah edici adalet anlayışında öç alma duygusunu tatmin etme veya işlenilen suçun bedelini ödettirmenin ötesinde cezaya ıslah edici bir fonk­siyon yüklenilmeye çalışılmıştır. Islah edicilik, caydırıcılıktan bambaşka bir şeydir. Islah etmek iyileştirmek, rehabilite etmek, tesadüfen olsun veya bilinçli olsun suç işleyen herkesi topluma tekrar kazandırmak demektir. Bu nedenle ceza evlerine zaman zaman ıslah evi adı da verilmiştir. Mahkumların ıslah edilmesi adına çok değişik programlar uygulamaya konulmuştur. Sonuçta bu programların bir kısmı başarılı olmuş, bir kısmı ise başarısızlıkla sonuçlanmış­tır. Buna paralel olarak bir kısım mahkumlar ıslah olmuş olarak cezaevinden çıkmış ve bir daha geri dönmemiştir. Bununla beraber, sözde “ıslah olmuş” olarak cezaevinden salıverilen bazı mahkumlar ise tekrar suç işleyerek kısa zamanda eski koğuşlarına veya hücrelerine geri dönmüşlerdir.

Dolayısıyla cezanın ıslah ediciliği de zaman içinde tartışmaya açılmıştır. Özellikle ıslah programlarının başarısızlığı veya hapishanelerin nüfusunun bir türlü azaltılamaması, suç çeşitlerine her gün yenilerinin eklenmesi ve suçların akıl almaz metotlar kullanılarak işlenmesi kanunkoyucuları, hukukçuları ve kriminologları yeni arayışlara itmiştir. İşte bu noktada onarıcı adalet anlayışı filizlenerek yavaş yavaş suç ve ceza ilişkisi üzerinde söz sahibi olmaya ve alter­natifler üretmeye başlamıştır. Bu bağlamda onarıcı adalet suçla bozulan kamu düzeninin suçun failinin hapsedilmesi ile düzeltilmesi dışında başka şekillerde de düzeltilebileceği fikrini ortaya atmıştır. Bu fikir zamanla olgunlaşarak teoris- yen ve uygulayıcılar tarafından kabul görmüştür. Gelinen noktada, onarıcı ada­let günümüz çağdaş ceza adaleti felsefesine hakim olan düşünce haline gelmiş­tir. Görülen o ki, artıları ve eksileri ile birlikte onarıcı adalet anlayışı bir müddet daha gelişmesini sürdürmeye devam edecektir.

Bu arada onarıcı adalet anlayışından esinlenen; ancak daha radikal fikirler de ortaya atılmıştır. Dönüştürücü adalet bunların başında gelmektedir. Bununla birlikte, bu yeni düşüncelerin ve felsefelerin gelişmesi ve kabul görmesi için daha zamana ihtiyaç olduğu bir gerçektir. Hatta suçların artması karşısında top­lumun bazı kesimleri tarafından dile getirilen, “mevcut cezalar yetersiz ve etki­siz” serzenişi, bu yeni fikirlerin filizlenip yeşermesine olanak tanımadığı gibi, toplumun içinde cezalandırıcı adalet anlayışına hala bir özlemin var olduğunu ortaya koymaktadır. Özellikle gelişmiş ülkelerdeki “suç korkusu”ndaki artış, gelişmekte veya gelişmemiş ülkelerdeki yolsuzluk ve çeteleşme faaliyetleri, suçların ağır yaptırımlara bağlanması ve cezaların caydırıcı olması düşüncesini hala geçerli bir anlayış olarak canlı tutmaktadır.

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir