İnsanlığa Karşı Suç

GİRİŞ

Mireille Delmas-Marty

Yafa mahkûmlarının katledilmesi sürecinde Chateaubriand’ın dile getirdiği “insanlık yasaları” gibi, “insanlığa ve medeniyete karşı suçlar” ya da “insanlığı küçük düşürü­cü suçlar” ifadeleri ve daha sonra kullanılan “insanlığa kar­şı suçlar” deyişi de uzun zaman hukuk alanının dışında, ce­za terminolojisinden ziyade edebî ya da diplomatik retorik­le ilişkili olarak kullanılmıştır, insanlığa karşı suçun Nürnberg Mahkemesi’nin tüzüğüne girmesi için ise 1945 senesi­ni beklemek gerekecektir. Ancak mahkeme, teamül hukuku konusunda tereddütlü davranarak, bu suçu tüzüğün öngör­düğü diğer suçlardan (barışa karşı suçlar ve savaş suçların­dan) ayırmaktan kaçınacaktır. Fransız hâkim Henri Donnedieu de Vabres, kendisi de insanlığa karşı suçun dava süre­si zarfında “buharlaşacağına” inanmadığı için, bu yaklaşımı memnuniyetle benimseyecektir.

Sahneye bu belli belirsiz girişi (ancak ulusal ceza kanun­larına çok geç girdiği için doğrudan uluslararası düzeyde ele alınması; örneğin Fransa’da yeni ceza kanunu 1994’te yürür­lüğe girmiştir) insanlığa karşı suçun kendi özerkliğini kazanmasını engellememiştir. 1997’de Eski Yugoslavya Ulus­lararası Ceza Mahkemesi hâkimlerinin ilk mahkûmiyet ka­rarlarım (Erdemovic Kararı, 1996) desteklemek için öne sür­dükleri tezde bunu görmek mümkündür:

“İnsanlığa karşı suçlar bireyi aşar; zira tek bir insana sal­dırıldığında bile İnsanlık hedeflenir, İnsanlık inkâr edilir. Kurbanın kimliği, yani İnsanlık, insanlığa karşı suçun öz­güllüğünü belirler.”

Hem hukuki (“suç”, “kurban”) hem de felsefi (“tek bir in­sana saldırıldığında bile İnsanlık hedeflenir, İnsanlık inkâr edilir”) olan bu açıklama ile hâkimler, insanlığa karşı suçun özgüllüğünü kuvvetle ortaya koymak istemektedirler. Er­demovic davasının hâkimleri olan McDonald ve Vohrah’ın, Temyiz Dairesinde ifade ettikleri bireysel fikirlerinde erikle hukuku bir araya getirerek bu suçun diğer uluslararası suç­lardan farkının altını çizmeye dikkat ettiklerini görürüz:

Savaş suçlarını yasaklayan kurallar, yasayla korunan bir öz­neye yönelik doğrudan bir suçun failinin suç teşkil eden davranışıyla ilgiliyken, insanlığa karşı suçları yasaklayan kurallar ise suçlunun yalnızca doğrudan kurbanına yöne­lik davranışıyla değil, insanlığın tümüne yönelik davranı­şıyla da ilgilidir (…). İnsanlığa karşı suçlar Özellikle çirkin suçlardır; üstelik sistematik ve yaygın bir pratik ya da poli­tikanın parçasıdırlar. Geniş kapsamlı oluşları ve çirkin ka­rakterleri nedeniyle, hem insan haysiyetine hem de insan­lık kavramına karşı ağır bir saldırıdır. Bu nedenle, milletle­rinden, etnik bağlarından ya da yaşadıkları yerden bağım­sız olarak insanlığın tüm bireylerine dokunur, ya da dokunmalıdır. Günümüzde uluslararası mevzuatta bahsi ge­çen insanlığa karşı suçlar kavramı, bu vasfıyla, Emmanuel Kant tarafından 1795’te geliştirilen ve “[dünyanın] herhangi bir yerinde hukuk çiğnendiğinde bunun her yerde hisse­dileceğini” savunan kavramın hukuktaki modem tercüme­sidir. (§ 21)

İnsanlığı kimi defa insanlık-değeri kimi defa ise mağdur insanlık biçiminde ele alan bu ceza tanımlamasının zengin­liğini ve aynı zamanda sergilediği belirsizliği kavrayabili­riz. Değer olarak ele alındığında, insanlık, savaş suçlarının uzantısı olarak, neyin insanlık dışı addedilerek yasaklanaca­ğını belirler. Burada söz konusu olan, suça karşı savaş para­digmasının aksine, hem insan haysiyetine karşı hareketlerin hem de “insanlık kavramına karşı hareketlerin” suç sayılma­sı dolayısıyla, insanlık dışı olanın sınırlanması ve mümkün­se yasaklanmasıdır.

Öte yandan, mağdur-insanlığın referans noktası (“bir in­sana saldırıldığında bile insanlık hedeflenir, insanlık inkâr edilir”), “her insan tüm insanlıktır” sözünü hatırlatarak, ye­ni bir paradigmanın doğuşuna işaret etmektedir. Bu yeni pa­radigma, ulusal ya da uluslararası toplumdan, siyasi olmasa bile en azından etik ya da hukuki olarak kurduğu insan top­luluğuna geçişi öngörmektedir. Ayrıca hâkimler yeni para­digmadan yola çıkarak, uluslararası suçları ağırlığına göre sınıflandırmaktadırlar:

İnsanlığa karşı suçlar, doğrudan mağdur olan kişinin men­faatlerinden daha geniş bir menfaate halel getirmektedirler ve bundan dolayı da insanlığa karşı suçun özündeki kuru­cu unsurlarda görüldüğü üzere, savaş suçlarından daha ağır bir özellik taşımaktadırlar.

Ancak paradigma henüz tamamlanmamıştır. Siyasal an­lamda tamamlanmamış olmasının nedeni, insanlık toplulu­ğunun yalnızca ulusal topluluğun başka bir kademeye otur­tulmasından ibaret olmamasıdır. Bu tür bir kıyaslamanın başarılı olamayacağının altım çizen Amerikalı hukukçu David Luban, John Rawls’un cevabım açık bıraktığı sorudan hare­ketle, mağdur insanlığın politik menfaatlerinin nasıl tem­sil edileceğini sormaktadır.1 Tamamlanmamışlığın aynı za­manda etik bir boyutu da vardır; zira sıralamanın her zaman “insanlığa karşı suç” olarak nitelenen yasaklara ilişkin ola­rak yapılması, ancak hiçbir zaman bunların tanımlanmama­sı, insan olmayanı ayırt eden kriterleri öne sürmekten baş­ka bir şey değildir. Değer olarak insanlık yapıcı unsur olma­yı sürdürmektedir, çünkü iç hukukta korunan değerler (ya­şam, eşit haysiyet ya da bazı mülklerin bütünlüğü gibi) gö­rünürde aynı olduğu halde, insanlığa karşı suçların sıradan suçlarla ilişkili olarak tanımlanması gerekmektedir. Bir baş­ka söyleyişle, sürekli genişleyen ve sürekli eksik olan bir içe­riğe dayanılarak, yasağın temelini oluşturan “değer olarak insanlık”ın anlamı ortaya konmalıdır.

Bu amaca ulaşmak için, çalışmamızda, uluslararası hu­kukta insanlığa karşı suçun tanımlanmasından (I) yola çıka­rak, ulusal hukuk sistemlerine bu kavramın nasıl dâhil edildiğini (II) ve insanlığı ve çevresini tehdit eden yeni pratikler ışığında kavramın muhtemel dönüşümünün (III) ortaya çı­kardığı soruları inceleyeceğiz.

BİRİNCİ BÖLÜM

İNSANLIĞA KARŞI SUÇLARIN

ULUSLARARASI HUKUKTA TANIMLANMASI

Isabelle Fouchard

“İnsanlığa karşı suçun” adı dahi, bu suçu diğerlerinden ayırt etmektedir. Özgüllüklerinden ilki, ağırlığından ileri gelmek­tedir; zira bu ağırlık onu her halükârda özellikle insanlık dışı bir suç haline getirecektir. İnsanlığa karşı suçlar kategori­si, uluslararası toplumda artık temel olarak tanınan bir değe­ri -yani insan haysiyetini- tartışma konusu haline getirmekte ve bu nedenle öze dair bir ağırlık taşımaktadır. Ancak hiçbir suçun, ne kadar insanlık dışı olursa olsun, kitlesel bir şekilde gerçekleştirilmediği sürece insanlık suçu olarak tanımlanma­dığı düşünülürse, bu ifade yetersiz kalacaktır. Dolayısıyla in­sanlığa karşı suçlar aynı şekilde bağlama dair bir ağırlığa da sahiptirler; bir başka değişle, gerçekleştirildikleri bağlamın özellikleriyle ilintilidirler. Aslında iç hukukta bulunan öldür­me, tecavüz ya da işkence gibi fiiller de, aynı şekilde insanlık haysiyetini yaralayıcı suçlar olarak ele alınabilirler. Bununla birlikte, uluslararası hukuk düzenlemelerine uygun şekilde, “tüm sivil halka yönelik olarak gerçekleştirilen yaygın ve sis­tematik bir saldırı çerçevesinde” değerlendirilemedikleri sü­rece, “insanlığa karşı suç” özelliğini taşımayacaklardır.   İnsanlığa karşı suçun ikinci özelliğinin temelleri de, “en ağır uluslararası suçlar” ya da “uluslarüstü suçların”1 tümü gibi, uluslararası hukukta bulunmaktadır. Uluslararası Ce­za Mahkemesi’nin kurulmasının yolunu açan Roma Statü­sü (RS) bu suçları, saldırı, soykırım, insanlığa karşı suçlar ve savaş suçları olarak tanımlamaktadır (RS 5. Madde).

İnsanlığa karşı suçları tanımlayan genel bir uluslararası sözleşme olmadığından, Roma Statüsü temelde uluslarara­sı hukuk içtihatlarına ve uluslararası ceza yargılamaları tü­züklerinde bulunan tanımlara dayanmaktadır. Bu nedenle bazen suçun sınırlarını belirlemek zor olmaktadır; bu zor­luk, ulusal ceza kanunlarına insanlığa karşı suçların dâhil edilmesi esnasında meydana gelen tanımlama farklılıklarını açıklamaktadır (krş. E. Fronza, İkinci Bölüm).

Aynı şekilde, farklı uluslararası suçlar içinde en ağır olan­lar arasında ayrım yapmanın da zorluğu ortaya çıkmakta­dır. Dolayısıyla, insanlığa karşı suçlar ile savaş suçları, örne­ğin öldürme ya da işkence gibi bası yasa ihlalleri açısından ortaklaşmaktadırlar ve aynı sivil kategorileri ilgilendirebilmektedirler. Bu iki farklı suç kategorisini birbirinden ayıran, her bir suçu belirleyen özel bağlamlardır; şöyle ki insanlığa karşı suçlarda “tüm sivil halka yönelik olarak gerçekleştiri­len yaygın ve sistematik bir saldırı” ve silahlı çatışma duru­mu aranırken, savaş suçları için mağdurların tabiiyeti ile ilgi­li bazı unsurlara bakılmaktadır.

Öte yandan, insanlığa karşı suçlar ile soykırım arasındaki ayrım da her zaman kolaylıkla yapılamamaktadır. Uluslara­rası ceza kanunu burada iki belirli uluslararası suç katego­risi tanımaktadır, ancak geleneksel olarak soykırımın insan­lığa karşı suçlar içinde özel bir tip olduğu kabul edilmektedir. Uluslararası ceza mahkemeleri içtihadında da buna işa­ret edilmektedir: “Uluslararası hukuktaki diğer düzenleme­ler de insanlığa karşı suçların yasaklanmasında, soykırım ve apartheid gibi en bilinen yansımalarında olduğu gibi, teamül hukukunun niteliğini onaylamaktadır” (krş., Eski Yugoslav­ya Uluslararası Ceza Mahkemesi, Savcılık Dusko Tadic’e Kar­şı, IT-94-1-T, 7 Mayıs 1997 tarihli Karar, § 622). İnsanlığa karşı suçun teamüllere dayalı niteliklerinin yanı sıra, soy­kırım tanımı, özel bir hilenin varlığını da gerektirmektedir; zira burada “hedeflenen grubun tamamım ya da bir bölü­münü yok etme kastı” aranmaktadır. Aynı şekilde, aparthe­id ve -uluslararası hukukun tanımladığı bazı durumlarda-zorla kaybedilme, insanlığa karşı suçların özel biçimlerini oluşturmakta ve uluslararası sözleşmelerle düzenlenmekte­dir. Bunlar arasında, Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Ceza­landırılması Sözleşmesi (New York, 9 Aralık 1948, RTNU, c. 78, s. 277), Apartheid Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılma­sı Sözleşmesi (New York, 30 Kasım 1973, RTNU, c. 1015, s. 243) ve Genel Meclis tarafından 13 Nisan 2005’te kabul edi­len ve 20 Aralık 2006’da imzaya açılan Tüm insanların Zor­la Kaybedilmeye Karşı Korunmasına Dair Uluslararası Sözleş­me vardır.

Bu unsurlar ışığında, insanlığa karşı suçun karmaşıklığı ortaya çıkmaktadır. İnsanlığa karşı suç, aynı anda hem ulus­lararası suçlardan bağımsız bir kategoriye hem de soykırım, apartheid ya da zorla kaybedilme gibi diğer uluslararası suç­lardan ayrı duran suçlan da kapsayıcı bir kategoriye gönder­me yapmaktadır. Tüm bunlara, insanlığa karşı suçun evrim­sel bir özellik göstermesi ve tüm sivil halka karşı gerçekleş­tirilen yaygın ya da sistematik bir saldırı bağlamındaki tüm ağır insanlık dışı davranışları kapsamaya elverişli olması da eklenmektedir. Dolayısıyla insanlığa karşı suç, hayli evrim­sel bir uluslararası suç tanımıdır.

İnsanlığa karşı suçun doğuşu ve gelişimi: Nürnberg’den Roma’ya

İnsanlığa karşı suçun kökenleri

Öncelikle iç hukukta tanımlanan savaş suçlarından farklı olarak, insanlığa karşı suçun kökenleri uluslararası hukuk­ta bulunmaktadır. Suçun ilk hukuki tanımı ise, Nürnberg Mahkemesi İlkeleri’nin 6 c Maddesi’nde yapılmıştır.

Bununla birlikte, insanlığa karşı suç kavramı uluslararası hukukta 20. yüzyıl başlarında ortaya çıkmıştır. Bunu önce­likle 1899 (II) ve 1907’deki (IV) Lahey sözleşmelerinde yer verilen ve “Martens” olarak adlandırılan bir maddede göre­bilmek mümkündür. Bu madde aslında “daha bütünlüklü savaş yasaları yürürlüğe girene kadar […] halkların ve mu­hariplerin, medeni milletler, insanlık kanunları ve kamu vicdanının gereklilikleri arasında oluşturulan yerleşik kul­lanımlardan kaynaklanan devletler hukuku ilkelerinin hi­maye ve nüfuzunda kalmalarını” Öngörmektedir. Bu temel maddenin, uluslararası insancıl hukukun başlıca aygıtla­rında yeniden ele alındığını ve teamüllere dayalı değerinin uzun zaman boyunca yadsınmadığını da belirtmek gerek­mektedir. Daha sonra, Türkiye’de Ermenilerin katledilmesiyle ilgili olarak Fransız, Britanya ve Rus hükümetlerinin 28 Mayıs 1915’te yaptıkları deklarasyonda, “insanlığı kü­çük düşürücü suçlar” tanımına yer verilmiştir. Son olarak, 1919’da pek çok devletin temsilcilerinin bir araya gelmesiy­le oluşturulan ve Paris Barış Konferansında tanıtılan, savaş faillerinin yükümlülüklerini belirlemek ve ilan edilen ceza­ları yerine getirmekten sorumlu Komisyon, “insanlık yasala­rının çiğnenmesinden” söz etmektedir (krş., Ruanda Ulusla­rarası Ceza Mahkemesi, Savcılık Jean-Paul Akayesu’ya Karşı, ICTR-96-4-T, 2 Eylül 1998 tarihli Karar, § 565).

Yine de, Nürnberg’e kadar, uluslararası hukukta ne ceza gerektiren bir yasa çiğneme fiili olarak “insanlığa karşı suç” ne de bireyin uluslararası cezai yükümlülüğü bulunmakta­dır. Aslında suçların doğrudan uluslararası hukuk gereğin­ce tanınması ve bireylerin uluslararası cezai yükümlülükle­rini de içermesi, ilk olarak ancak İkinci Dünya Savaşı’nın so­nunda gerçekleşmiştir.

İkinci özellik üzerine öncelikle, Nürnberg Mahkemesi’nin bir kararında bulunan ve daha sonra ünlenen bir ifadede “soyut varlıkların [bundan “devletler” anlaşılmalıdır] değil, insanların suç işlediği ve bu suçların cezasının uluslararası hukuk müeyyideleri uyarınca insanlara verildiği” doğrulan­maktadır (Uluslararası Askeri Mahkeme’de Büyük Savaş Suç­luları Davası, Nürnberg, 14 Kasım 1945 – 1 Ekim 1946, Nür­nberg 1947, sayfa 234). Bireyleri ulus devletlere bağlayan ve bu döneme kadar uluslararası hukuk ile birey arasına ay­rım koyan bu kutsal bağ da böylece geçersizleşmiş olmakta­dır. Birey, resmî makamı ne olursa olsun, ulusal yasalara uy­gun davranıp davranmadığından bağımsız olarak, doğrudan uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin taşıyı­cısı olarak tanınmıştır. Bu tarih, bu döneme kadar özünde hâkim devlet anlayışına dayalı olan uluslararası hukuk açı­sından bir devrim niteliği taşımaktadır.

Birinci nokta üzerine, daha sonra, -Nürnberg Mahkemesi Tüzüğü’nü de ekinde bulunduran- Londra Sözleşmesi uya­rınca 20 Aralık 1945’te kuruluşu resmen ilan edilen Alman­ya’ya yönelik Müttefik Kontrol Konseyi’nin 10 numaralı ya­sası, uluslararası hukuktan doğrudan kaynaklanan üç tip suç tanımıştır: barışa karşı suçlar, savaş suçlan ve insanlığa karşı suçlar. II c Maddesi, bu suçlan şu şekilde tanımlamak­tadır: “Bu sıralamada bulunanlarla sınırlı olmamak kaydıy­la ve gerçekleştirildikleri ülkenin ulusal kanunlarını çiğne­me olarak tanımlanıyor olsun ya da olmasın, öldürme, yok etme, köleleştirme, sürme, hapsetme, işkence, tecavüz ve di­ğer insanlık dışı fiilleri içeren ve bir sivil halka yönlendiril­miş vahşet ve suçlar ile siyasal, ırksal ya da dinî düzen şa­rkiyle yapılan zulümler.” Burada Nürnberg Mahkemesi İl­keleri 6 c Maddesi’nde yer verilen tanımın temelleri bulun­maktadır.

Bu düzenlemeyi incelemeden evvel, Nürnberg Mahke­mesi İlkeleri’ne insanlık suçlarının da alınmasının kökeni üzerine biraz eğilmek gerekmektedir. Esasen, 1945’ten ön­ce uluslararası hukukta zaten nüveleri bulunan savaş suçla­rı ve barışa karşı suçlardan farklı olarak insanlığa karşı suç­lar, İkinci Dünya Savaşı’nda işlenen vahşetlere cevaben “si­pariş üzerine” oluşturulmuştur. Uluslararası insancıl huku­kun öngördüğü anlamda savaş suçu olarak sınıflandırılamayacak, ancak son derecede ağır olan suçların cezalandırıl­ması için hukuki olarak bir temel kurulması gerekliliği orta­ya çıkmıştır. “Savaş suçları” nitelemesi, suçun mağdurunun milliyeti ile koşullara bağlıdır; bunun neticesinde, Nazilerin Alman halkına ya da Almanya’nın müttefiklerine karşı işle­diği suçlar savaş suçlarının dışında kalmaktadır. Uluslarara­sı insancıl hukukun boşluklarını doldurma gerekliliği, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin içtihatlarında da açıkça görülmektedir:

Nürnberg Tüzüğü’nde insanlığa karşı suçlara yer verilme­si kararı ve ayrıca Nürnberg Mahkemesi’nin bu suçu yar­gılama konusunda yetkili kılınması, Müttefiklerin güçleri­ni geleneksel kabul dahilindeki savaş suçlarım işleyenleri cezalandırmakla sınırlandırmamak, bunun yerine gelenek­sel savaş suçları alanının gözünden kaçan ağır, yasaya ay­kırı davranışta bulunanları, örneğin mağdurun vatansız ya da suçu işleyenle aynı uyruktan olduğu ya da failin bağlı bulunduğu devlet ile mağdurun bağlı bulunduğu devletin müttefik olduğu durumları da kapsama kararı almaları ile sonuçlanmıştır. (Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahke­mesi, Savcılık Dusko Tadic’e Karşı, IT-94-1-T, 7 Mayıs 1997 tarihli Karar, §619)

Nürnberg’de insanlığa karşı suçun kabul edilmesi

Ayrıca, İkinci Dünya Savaşı’nın sonunda, bireyin ulus­lararası ceza yükümlülüğünün kabul edilmesinin yarattığı zorluğa, cezanın meşruiyetine saygı ilkesinin yarattığı zor­luk eklenmiştir. Tüm ulusal ceza kanunları tarafından ta­nınan bu genel prensip, kınanan eylemlerin gerçekleştiril­diği tarihte bu eylemler suç olarak kabul edilmediği takdir­de, kimsenin bu eylemlerinden dolayı cezalandırılamayacağını öngörmektedir. Burada ortaya çıkan soru, Nürnberg Mahkemesi Tüzüğü’nün ve içtihadının meşruiyet ilkesine uyup uymadığıdır; zira, savaş suçları ve barışa karşı suç­lardan farklı olarak insanlığa karşı suçlar 1945’ten önce ne uluslararası konvansiyonel hukukta ne de uluslararası tea­mül hukukunda bu şekliyle tanımlanmıştır. Buna, insanlı­ğa karşı suçun bir devlet tarafından kendi topraklarında ve kendi halkına karşı işlenmiş olabilmesinden dolayı, yet­ki alanının karşısında bu zamana kadar devletin egemen­lik alanının bulunması ve katı bir biçimde devletlere ayrı­lan alanı ortaya çıkarması da eklenmiştir. Bu durum, Nürn­berg Mahkemesi İlkeleri’nin 6 c Maddesi’ndeki tanımın ne­den dar tutulduğunu ve Mahkeme’nin insanlığa karşı suç­lar için ayırdığı inceleme alanının neden kısa ve özlü oldu­ğunu da açıklamaktadır.

Nürnberg Mahkemesi İlkeleri’nde tanımlandığı üzere in­sanlığa karşı suç, “tüm sivil halka yönelik olarak gerçekleş­tirilen, savaştan önce ya da sonra, ya da siyasal, ırksal ya da dinî düzen saikiyle işlenen, işlendikleri ülkenin iç hukukunda suç olarak tanımlansın ya da tanımlanmasın, Mahkeme’nin yetki alanına giren tüm suçları takiben ya da onla­ra ilişkili olarak işlenen” fiilleri kapsamaktadır. Bu tanım, si­lahlı çatışmanın varlığını ve Tüzük’ün 6. Maddesi’nde öngö­rülen iki ayrı suç ile ilişkisi olmasını gerektirmektedir: barı­şa karşı suçlar (6 a Maddesi) ve savaş suçları (6 b Maddesi). Diğer suçlarla bu tür bir ilişki kurulması ve böylelikle ulus­lararası hukuka daha iyi yerleştirilmesi, insanlığa karşı su­çun temel maddesine dayanan kovuşturmalarda meşruiyet ilkesinin zarar görmesinin sınırlandırılmasını öngörmekte­dir. Bununla birlikte, Nürnberg Mahkemesi yargılamaları­na yönelik eleştiriler oldukça keskindir; hatta Mahkeme’nin, temel cezai meşruiyet ilkesini hiçe saydığı için “galiplerin adaletini” inşa ettiği ileri sürülmüştür. Bu, Henri Donnedieu de Vabres’ın neden insanlığa karşı suçun Nürnberg’de “ya­vaş yavaş yükseldiğini” ve “yargılamada ortadan kaybolduğu­nu” söylediğini açıklamaktadır.

Ancak yarım yüzyıllık bir süre zarfında, Nürnberg’de be­nimsenen ve Birleşmiş Milletler Genel Meclisi’nin 1946’daki 3 (I) ve 95 (I) kararlarıyla onaylanan ilk insanlığa karşı suç tanımı bir hayli değişecektir.

Roma Statüsü’nün kabulüne kadar geçen sürede tanımın gelişimi

Savaş sonrası dönemde, insanlığa karşı suçun belirli bazı biçimlerini önleme ve cezalandırmaya yönelik uluslararası anlaşmaların kabul edilmesinin etkisi güçlü bir biçimde his­sedilmiştir: Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi (1948) ve Apartheid Suçunun Ortadan Kaldırılma­sı ve Cezalandırılması Sözleşmesi (1973). Bunlardan ilki, ge­rekçesinde insanlığın korunmasına değinmekle yetinirken, ikincisi “apartheid’ın insanlığa karşı bir suç” olduğunu açıkça dile getirmektedir (1. Madde). Bu anlaşmalar, aslında in­sanlığa karşı suçların belirli biçimlerini tanımlamakta, an­cak insanlığa karşı suç kavramının kendisini açıklamamaktadır. Öte yandan, insanlığa karşı suçlarda -ve savaş suçla­rında zaman aşımı uygulanmaması özelliği iki anlaşma ta­rafından da kabul edilmiştir; ancak bu anlaşmaları hazırla­yanlar, insanlığa karşı suçun çerçevesini çizmek gibi zorlu bir işe girişmemişlerdir. Bu anlaşmalardan biri BM nezdinde (Savaş Suçlarına ve İnsanlığa Karşı Suçlara Zamanaşımının Uygulanamazlığı Sözleşmesi, 26 Kasım 1968, RTNU, c. 754, s. 73), diğeri ise Avrupa nezdinde (insanlığa Karşı Suçlarda ve Savaş Suçlarında Zaman Aşımı İlkesinin Uygulanmamasına Dair Avrupa Sözleşmesi, Strasbourg, 25 Ocak 1974, STE 82) onaylanmıştır. Ancak, hiçbir uluslararası sözleşme, insanlı­ğa karşı suçu kavram olarak tanımlamamışım

Bundan ötürü, insanlığa karşı suç kavramının tanımı, uluslararası ceza hukukunun farklı kurumsallaşma aşamala­rına tâbi olarak teamül hukuku içinde gelişmiştir. Dolayısıy­la burada büyük ölçüde, uluslararası teamül hukukunun bu konudaki içeriğini anlayabilmek için belirgin ipuçları sağla­yan ve uluslararası ceza yargılama kurullarının tüzüklerin­de yer alan tanımlamalar söz konusudur. Yine de bu tanım­lamaların, uluslararası teamül hukukunu düzenlemek değil, uluslararası ceza yargılama kurullarının somut becerilerini kısıtlamak amacını güttüğünü belirtmek gereklidir. Aynı za­manda, uluslararası ceza yargılama kurullarının tüzüklerin­de bulunan tanımlar ile uluslararası teamül hukukunda bu­lunan tanımlar arasında kimi zaman farklılıklar bulunduğu­nun da altını çizmek gerekmektedir.

Nürnberg’den sonra gelen soğuk savaş dönemi, Uluslara­rası Hukuk Komisyonu’nun projelerinin askıya alınmasına neden olmuştur. Komisyon, esasen 1947’de Birleşmiş Mil­letler Genel Meclisi tarafından, uluslararası suçlara dair hukuku (Barışa Karşı Suçlar ve İnsanlığın Güvenliği Kanunu Projesi) ve uluslararası ceza yargılama kurulunun tüzüğü­nü düzenlemek üzere görevlendirilmiştir. Ancak Güvenlik Konseyi kararları temelinde Eski Yugoslavya (1993) ve Ruanda (1994) için özel amaçlı uluslararası ceza mahkemele­rinin kurulması, 1990’ların başında soğuk savaşın bitmesiy­le mümkün olacaktır. Bu mahkemelerin kurulması, bu se­fer devletlerarası bir konferansın neticesinde, Roma Statüsü’nün kabul edilmesinde belirleyici olmuştur; Roma Statü­sü de, kalıcı ve evrensel nitelikteki Uluslararası Ceza Mah­kemesinin (1998) kurulmasını sağlamıştır.

Bu mahkemelerin tüzükleri kadar yargılama yetkileri de, kurulma süreçlerindeki bağlam, devletle olan ilişkileri ve in­sanlığa karşı suçların altında bulunan diğer suçlar açısından insanlığa karşı suçların başta yapılan tanımının evrilmesinde büyük ölçüde etkili olmuştur.

İnsanlığa karşı suç komisyonunun bağlamının gelişimi

İnsanlığa karşı suçlar, başlangıçta silahlı çatışma bağla­mı ile ilişkilendirilirken, daha sonraları yavaş yavaş bun­dan vazgeçilmiş, son olarak da Roma Statüsü ile tamamen otonom olarak tanımlanmışlardır. Daha önce de bahsettiği­miz gibi, Nürnberg Mahkemesi İlkeleri (Madde 6 c) aynı an­da hem silahlı bir çatışmanın bulunmasını hem de insanlığa karşı suçun barışa karşı suçlar ya da savaş suçlarıyla bir bağ içinde işlenmesini zorunlu kılmaktadır.

Hazırlanması sürecinde, meşruiyet prensibine uygun olup olmadığı ve Nürnberg Mahkemesi’ne getirilen eleşti­rileri gözden kaçırıp kaçırmadığı sorgulanan Eski Yugos­lavya Uluslararası Ceza Mahkemesi Tüzüğü, Nürnberg 11-keleri’nin 6 c Maddesi’nden esinlenmiştir. Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi Tüzüğü’nün 5. Maddesi, bir suçun insanlığa karşı suç olarak sayılabilmesi için, fiilin “herhangi bir sivil halka karşı ve uluslararası ya da iç silahlı çatışma bağlamında işlenmesini” şart koşmuştur. Değişmez içtihatlarda Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, “Tüzüğün 5. Maddesinde ifade edilen zorunluluğun, yet­kinin uygulanması için bir ön koşuldan ibaret [olduğunu]; silahlı çatışmanın varlığı kanıtlandıktan ve suçlanan kişi­nin fiilleriyle silahlı çatışma arasında coğrafi ve maddi açı­dan objektif bir bağ olduğu gösterildikten sonra bu zorun­luluğun sağlanmış [olacağını]” kabul etmiştir (Eski Yugos­lavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, Savcılık Dragoljüb Kunarac, Radomir Kovac ve Zoran Vukovic’e Karşı, 1T-96-23-T ve IT-96-23/1-T, 12 Haziran 2002 tarihli Karar, § 83). Öte yandan, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi Tü­züğü’nün 5. Maddesi bir “saldırıya” değinmemekteyse de, Mahkeme’nin içtihadı daha sonra uluslararası teamül hu­kukuna dayanarak bu zorunluluğu onaylamıştır. Aynı şe­kilde, Güvenlik Konseyi, bir silahlı çatışma ile bağ olması­nı zorunlu kılarak uluslararası teamül hukukunun gerisin­de kalmıştır (Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkeme­si, Savcılık Dusko Tadic’e Karşı, IT-94-1, 2 Ekim 1995 tarih­li Yetkisizliğin Yargılama Öncesini Kapsamaması ile ilgili Sa­vunma Çağrısına Dair Karar, § 141).

Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi Tüzüğü (3. Mad­de) silahlı çatışmanın varlığını zorunlu kılmama konusun­da kendi tavrını koymuştur, ancak bunun için fiilin yalnız­ca “herhangi bir sivil halka yönelik olarak, ulusal, siyasi, et­nik, ırksal ya da dinî aidiyetleri saikiyle, yaygın ve sistema­tik bir saldırı çerçevesinde gerçekleştirilmesini” öngörmüş­tür. Bu tanımlama, Ruanda bağlamının damgasını taşımak­tadır ve silahlı çatışmanın varlığını şart koşmaması açısın­dan bir ilerleme göstermektedir. Ancak, yaygın bir ayrımcılık niyeti araması ve tek tek zulüm vakaları ile sınırlı olma­ması (krş. ileride) ölçüsünde bu tanım da uluslararası tea­mül hukukundan uzaklaşmaktadır.

Son ve en dikkate değer aşama, 1998’de Roma Statüsü’nün kabul edilmesi ve Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kurulmasıdır. Özel amaçlı uluslararası ceza mahkemelerin­den farklı olarak Roma Statüsü, Birleşmiş Milletler Güven­lik Konseyi tarafından oluşturulmuş bir anlaşma değil, dev­letlerin üzerine tartıştığı ve onayladığı uluslararası bir anlaş­madır. Dolayısıyla bu alanda uluslararası teamül hukukunu geniş bir biçimde yansıttığı düşünülmektedir. Statü’nün 7. Maddesi, yalnızca silahlı çatışmanın varlığının gerekli olma­dığını onaylamakla kalmamakta, “yaygın ve sistematik” sal­dırıların önceleri kümülatif olarak ele alman özelliklerini al­ternatif kriterler haline getirmektedir: “yaygın ya da siste­matik bir saldın çerçevesinde sivil bir halka yönelik olarak ve bu saldırının anlamının farkında olarak.” Böylelikle, sal­dırının doğasına dair koşullar daha az bağlayıcı kılınarak, insanlığa karşı suçların daha kolaylıkla nitelendirilmesine imkân tanınmıştır. Sierra Leone Özel Mahkeme Tüzüğü (2. Madde) 2003’te, bu konu hakkındaki Roma Statüsü tanımı­nı kabul etmiştir (“herhangi bir sivil halka yönelik yaygın ya da sistematik bir saldırının parçası olarak”).

Buna göre, insanlığa karşı suçun uluslararası tanımının ilk önemli evrimi, yavaş yavaş savaş bağlamından çıkarılmasın­dan ileri gelmektedir. Böylelikle Savaş Suçlarına ve İnsanlı­ğa Karşı Suçlara Zamanaşımının Uygulanamazlığı Sözleşmesinin (1968) insanlığa karşı suçların “savaş ya da barış za­manında işlenmiş olabileceğini” öngören ilk maddesinde başlayan eğilim doğrulanmaktadır.

İnsanlığa karşı suç ile devlet arasındaki bağa dair

İnsanlığın Barış ve Güvenliği Aleyhindeki Cürümlere Ait Kanun Projesi (1996) kapsamında kurulan Uluslararası Hu­kuk Komisyonu, insanların en ağır uluslararası suçları işle­mesi ile devlet aygıtı arasındaki ilişkinin altını şöyle çizmiş­tir: “Barışa karşı suçlar ve insanlığın güvenliği konusunda genellikle hükümet makamlarında bulunan yetkililerin mü­dahalesi ve yine bu yetkililerin istisnai ağırlıktaki ve yaygın­lıktaki suçlar için plan ya da politikalar geliştirmesi beklen­mektedir. Ancak bu suçlar, önemli yıkım araçlarını kullana­bilecek, araçların kullanılmasına müsaade edecek ya da ba­zı kişileri bu suçları işlemek üzere harekete geçirebilecek bir iktidarın varlığını gerektirmektedir”. İnsanlığa karşı su­çun ve aynı şekilde yaygın ve sistematik bir saldırı gerekli­liğinin Nürnberg’de ilk olarak dile getirilmesinin nedenleri, bu kadar yaygın saldırıların gerçekleştirilebilmesi için gere­ken finansal, maddi ve insani kaynaklara sahip yapının -bir­kaç vaka dışında- yalnızca devlet olması anlamında, insan­lığa karşı suçlara katıldığı gibi bir karineyi çoktandır devlet­lere yüklemektedir. Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin iddiası da bunun kanıtıdır:

Gerektirdiği yapısal öğeler ile organizasyonel ve askerî ka­pasite göz önünde bulundurulduğunda, “sivil halka karşı saldırı” en sık olarak bir devlet emri ile gerçekleştirilmekte­dir. Topraklan üzerinde iktidarı elinde bulunduran ve dü­zenleyen, askerî ve sivil otoriteleri harekete geçirecek ve yönetecek kapasitede bir organ olarak egemen devlet, do­ğası gereği, sivil bir halka yönelik saldırıyı örgütleyecek ve gerçekleştirecek güce sahiptir; sivil bir halka karşı “yaygın” ve “sistematik” bir saldırıyı gerçekleştirmek için gerekli kaynakları en kolay ve etkin hiçimde bir araya getirecek olan, devlettir. (Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, Savcılık Fatmir Limaj ve Diğerlerine Karşı, IT-03-66-T, 30 Kasım 2005 tarihli Karar, § 191)

Buna karşın, insanlığa karşı suçların tümü devletin res­mî bir temsilcisinin aktif ya da pasif katılımını gerektirme­mektedir. Bu iddia, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin daha evvelki bir içtihadına da yansımıştır: “Bu fi­illerin işlenmesi için bir politikanın varlığı gerekmekteyse de, bu politikanın devlet politikası olması şart değildir” (Es­ki Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, Savcılık Dusko Tadic’e Karşı, IT-94-1-T, 7 Mayıs 1997 tarihli Karar, 655). Yaygın ve sistematik olma özelliklerine sahip bu suçların iş­lenebilmesi için genellikle bir organizasyon (kurumsal değil­se bile en azından ilişkisel) ve önemli araçlar gerekmektedir; bunları en başta devletler sağlayabilmektedir. Bununla bir­likte, teorik olarak, bireylerin ve bireylerden müteşekkil özel grupların, kendi adlarına ve devletin suç ortaklığı olmaksızın bu suçları işlemelerinin önünde hiçbir engel yoktur.

Öte yandan, dünya ölçeğinde iletişim ve tele-iletişim araç­larının kitlesel biçimde gelişimi sürdükçe, bu ihtimalin de değişeceği tahmin edilmektedir. Aslında günümüzde, ba­ğımsız militer örgütlenmeler, terörist gruplar ve teşebbüs­ler, küreselleşme fenomeninin itici gücünün etkisiyle, dev­let örgütlenmesi ve kaynakları için rekabet halindedirler. Öte yandan, Roma Statüsü’nü yorumlama ve uygulama­da Mahkeme’ye destek olması amacıyla kurulan Taraf Devletler Meclisi’nin kabul ettiği Suç Unsurları belgesi bu evri­mi dikkate almaktadır. Belge, bu suçları oluşturan saldırıla­rın “devletin ya da bu tür bir saldırıyı gerçekleştirmeyi amaç­layan başka bir örgütün politikalarının uygulaması olarak ni­telenmesini” ve “bu fiillerin yalnızca askerî saldırılar olma­sı gerekmediğini” belirtmektedir; “devletin ya da örgütün, sivil bir halka yönelik bu tür bir saldırıyı kolaylaştırması ya da teşvik etmesi” yeterlidir. Her ne kadar Uluslararası Ceza Mahkemesi gerçek kişilere ilişkin yetkiye sahip olmasa da (Roma Statüsü, 25. Madde), insanlığa karşı suçlar komisyo­nu bir kez daha kamusal ya da özel bir kolektif yapının katı­lımını gerekli görmüştür.

Yine bu anlamda, insanlığa karşı suç kapsamında değer­lendirilebilecek suçları belirleyen konvansiyonel araçların tümünün, temel failin devlet olabileceğini öngördüklerini saptamak gerekmektedir. Bu ifade, failin devlet temsilcisi ol­mayabileceğini de doğrulamaktadır. Bu, Soykırım (4. Mad­de), Apariheid (3. Madde) ve Zorla kaybedilme (3. Madde) anlaşmalarında da böyledir.

Öyleyse, insanlığa karşı suçların tanımına damgasını vu­ran ikinci gelişine, insanlığa karşı suçu, bireyi tâbiyetinde bulunduğu ulus devletin suiistimallerinden koruma aracı olarak gören ilk tanımdan kademeli bir biçimde uzaklaşılmasından ileri gelmektedir: Bir insanlık suçu, kolektif bo­yutta olması zorunlu tutulsa da, artık, bir devletin işi ya da bir devletin desteğiyle gerçekleştirilmiş bir fiil olarak ele alınmamaktadır.

İnsanlığa karşı suçun altında bulunan ihlallere dair

“Altta bulunan ihlaller” tabirinden anlaşılması gereken suçlar, uluslararası hukuk tarafından ortaya konan bağla­ma özel koşullar içinde, insanlığa karşı suç olarak tanımla­nabilecek olan ihlallerdir. Nürnberg Mahkemesi Tüzüğü 6 c Maddesi’nde kaleme alman listede, iki tip suç, insanlığa kar­şı suç olarak nitelenmektedir: bir yanda, “savaşta ya da savaş öncesinde tüm sivil halklara karşı işlenen cinayet, yok etme, köleleştirme, sınırdışı etme ve tüm diğer insanlıkdışı fiiller”; öte yanda ise “Mahkeme’nin yetkisine giren bir suç ya da bu suçla ilişki içinde […] siyasi, ırksal ya da dinî saiklerle yapı­lan zulümler”. İlk gruptaki suçların ayrımcı bir sebebe da­yandırılmadan tüm sivil halklara yönelik olarak gerçekleşti­rilmeleri gerekirken, bir ayrımcılık üzerine inşa edilen ikin­ci gruptaki suçlar, a priori olarak, tüm insanlara ve dolayı­sıyla silahlı bir güce üye kişilere karşı da işlenebilmektedir.

Uluslararası Ceza Yargılama Kurulu tüzüklerinde benim­senen insanlığa karşı suç tanımının kapsamı, bu temel üze­rinde ve bağlamın gerektirdiği şartlar uyarınca sürekli ge­nişletilmiştir. Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkeme­si ve Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi tüzükleri de, ku­rucu fiiller olarak aynı tip suçları sıralamaktadırlar: “a) cina­yet, b) yok etme, c) köleleştirme, d) sürme, e) hapsetme, f) işkence, g) tecavüz, h) siyasi, ırksal, dinî saiklerle zulüm, i) diğer insanlıkdışı fiiller.” Mahkeme statüleri, Nürnberg ta­nımında -sınır dışı etme yerine kullanılan- sürme tanımına, hapsetme, işkence ve tecavüzü de eklemişlerdir.

Ancak iki tüzük, önemli bir nokta açısından birbirinden farklılık göstermektedir: ayrımcılık kriteri. Aslında, Ruan­da Uluslararası Ceza Mahkemesi Tüzüğü’nün 3. Madde­si (“ulusal, siyasi, etnik, ırksal ya da dinî aidiyet saikleriyle herhangi bir sivil halka yönelik olarak”) altta yatan ihlallerin tümüyle ilgili olarak ayrımcı bir saik bulunmasını şart koş­maktadır. Oysaki Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahke­mesi Tüzüğü’nün 5. Maddesi, yapılan zulümde bu saiklerin bulunmasını öngörmemektedir. Dolayısıyla, her ne kadar Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, tüzüğünde sıralanan konvansiyonel saiklere ulusal ve etnik aidiyet kri­terlerini (siyasi, ırksal ve dinî) eklese de, suçlama getirilme­sini sınırlandırmaktadır.

Roma Statüsü, bu mahkemelerin yetki alanlarına katkıla­rını göz önünde bulundurarak, mahkeme tüzüklerinin ta­nımladığı fiilleri genişletmiş ve tamamlamıştır. Bu tanımlamada değişmeden kalan maddeler yalnızca yok etme, köle­leştirmeye işkence olmuştur; “cinayet” yerine ise “öldürme” terimi kullanılmıştır (Madde 7-1 a).

Suçlamaların genişletilmesiyle ilgili olarak şunu belirt­mek gerekmektedir: “Sınırdışı etme”, uluslararası ceza mah­kemesi tüzüklerinde “sürme” olarak yer almış, daha sonra da yerini “nüfusun sınırdışı edilmesi ya da yerinden edilme­si” ifadesine bırakmıştır (Madde 7-1 d); “hapsetme”, bun­dan böyle “hapsetme ya da uluslararası hukukun temel dü­zenlemeleri çiğnenerek fiziksel özgürlüğün başka bir biçim­de ağır olarak sınırlandırılmasını” da kapsamaktadır (Madde 7-1 e); cinsel nitelikli suçlar “tecavüz” ile sınırlı değildir, ay­nı zamanda “cinsel kölelik, seks işçiliğine zorlama, zorla ha­mile bırakma, zorla kısırlaştırma ve bunlarla karşılaştırılabi­lecek ağırlıktaki tüm diğer cinsel şiddet biçimlerini” de içer­mektedir (Madde 7-1 g).

Yapılan zulümlerle ilgili olarak, gelişmelerin bazı aleyh­te tarafları da olabilmektedir. Bir yandan, baştaki ayrımcı saiklerin kapsamının etnik, kültürel ve cinsiyetçi kriterleri de içerecek şekilde genişletilmesinin, ancak aynı şekilde bunun “evrensel olarak uluslararası hukukta kabul edilemez kriter­lere bağlanmasının”, Tüzük’ün 7. Maddesi’nde öngörülme­yen fakat ileride uluslararası insan hakları hukuku tarafından kabul edilme olasılığı bulunan başka kriterler açısından açık kapı bıraktığı söylenebilir. Buna karşılık, davranışın “Tü­zük’ün 7. Maddesi’nin 1. Paragrafı’nda öngörülen fiiller ya da Mahkeme’nin yetki alanına dâhil edilebilecek tüm suçlar ile bağıntılı olarak işlenmesi” zorunluluğu, böyle bir bağ ilişkisi­ni gerekli kılmayan Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mah­kemesi ve teamül hukuku tüzüklerinden uzaklaşmaktadır.

Öte yandan, Roma Statüsü’ne yukarıda adı geçen konvansiyonel uluslararası hakkı tanıyan apartheid ve zorla kaybe­dilme suçları da insanlığa karşı suçlar kapsamına, insanlığa karşı suçlar kapsamına eklenmiştir.

Uluslararası hukukta insanlığa karşı suçlar, İkinci Dün­ya Savaşı ertesinde tanındıktan sonra, işte böyle geniş bir bi­çimde evrim geçirmiştir. Aşağıdaki tablo, Nürnberg’den Roma’ya, insanlığa karşı suçlara getirilen uluslararası ölçekte­ki tanımlanmanın evrelerini daha iyi görmemize yardımcı olacaktır.

İkinci Bölüm’de, 21. yüzyılın başında kavramın hangi çer­çevede ele alındığı incelenecektir.

İnsanlığa karşı suçun günümüzdeki tanımı

Daha önce de belirtildiği üzere, eğer insanlığa karşı suçun teamüllere dayalı tanımı Roma Statüsü’ndeki tanımından bağımsızsa, Roma Statüsü’ndeki tanımın, özellikle de ulus­lararası ceza mahkemelerinin içtihatlarında getirdikleri net­leştirmeleri de kapsadığı için, bu suçun uluslararası hukuk­taki kurucu öğelerini yansıttığı söylenebilir. Bazı yazarlar haklı olarak 7. Madde’nin tanımının uluslararası teamül hu­kukunda tanınanın uzağında kaldığım belirtseler de, yine de bu durum değişmemektedir.

Roma Statüsü’nün 7. Maddesi gereğince, insanlığa karşı suçların niteliği olarak üç şarttan söz edilmektedir:

1/ fiilin yaygın ve sistematik bir saldırı çerçevesinde ger­çekleştirilmesi,

2/ fiilin sivil halka yönelik olması,

3/ failin kasıtlı biçimde ve kendi suçunu da kapsayan bu saldırının bilincinde olarak hareket etmesi.

Nürnberg Mahkemesi İlkeleri, 6 c Maddesi

“İnsanlığa karşı suçlar: gerçekleştirildikleri ül­kenin iç hukukunda suç olarak tanımlansın ta­nımlanmasın, Mahkeme’nin yetki alanına gi­ren tüm suçlan takiben ya da bu suçlarla bağlantı İçinde, savaşta ya da sa­vaş öncesinde tüm sivil halklara karşı İşlenen ci­nayet, yok etme, köleleş­tirme, sınırdışı etme ve diğer tüm insanlıkdışı fi­iller ya da siyasi, ırksal, dinî saiklerle yapılan zu­lümler. “
Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi Tüzüğü, 5. Madde

“Mahkeme, herhangi bir sivil halka karşı olarak ve uluslararası ya da iç silahlı çatışma esnasında işlenen aşağıdaki suçlardan sorumlu tutulan tüm kişileri yargılamakla yetkilendirilmiştir:   a) cinayet, b) yok etme, c) köleleştirme, d) sürme, e) hapsetme, f) işkence, g) tecavüz, h) siyasi, ırksal, dinî saiklerle zulmetme, İ) diğer insanlıkdışı suçlar.”
Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi Tüzüğü, 3. Madde

“Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi, ulusal, siyasi, etnik, ırksal ya da dinî aidiyet saikleriyle herhangi bir sivil haİka karşı yaygın ve sistematik bir saldırı çerçevesinde gerçekleştirilen aşağıdaki suçlardan sorumlu kişileri yargılama yetkisine sahiptir:            a) cinayet, b) yok etme, c) köleleştirme, d) sürme, e) hapsetme, f) işkence, g) tecavüz, h) siyasî, ırksal, dinî saiklerle zulmetme, İ) diğer insanlıkdışı suçlar.”

 
Uluslararası C 7. Madde

Bu Statü’nün amaçları doğrultusunda, “insanlığa karşı suçlar” tanımını kullanırken, tüm sivil halka karşı yaygın ve sistematik bir saldırı kapsamında ve bu saldırının bilincinde olarak gerçekleştirilen aşağıda belirtilen fiillerden herhangi birini kastediyoruz:

a)öldürme, b)yok etme, c) köleleştirme, d) halkın sınırdışı edilmesi ya da zorla bir yerden bir yere nakledilmesi, e)hapsetme ya da uluslararası hukukun temel düzenlemeleri çiğnenerek fiziksel özgürlüğün başka bir biçimde ağır olarak sınırlandırılması, f)işkence, g) tecavüz, cinsel kölelik, seks işçiliğine zorlama, zorla hamile bırakma, zorla kısırlaştırma ve bunlarla karşılaştırılabilecek ağırlıktaki tüm diğer cinsel şiddet biçimleri, h) 3.paragrafta belirtilen anlamıyla siyasi, ırksal, ulusal, etnik, kültürel, dinî ya da cinsiyetçi saiklerle yahut uluslararası hukukta evrensel biçimde kabul edilemez olarak anılan diğer kriterlere dayanarak, bu paragrafta ya da Mahkeme’nin yetkisi dâhilindeki tüm diğer suçlarla bağlantılı olarak bir gruba ya da topluluğa karşı yapılan zulümler, i) kişilerin zorla kaybedilmesi, j) apartheid suçu, k) fiziksel bütünlüğü ya da fiziksel ve ruhsal sağlığı ağır biçimde tehdit etme ya da büyük acılara yol açma kastıyla işlenen, bunlara benzer tüm diğer insanlıkdışı fiiller.

Burada ilk iki öğe, insanlığa karşı suçların maddi öğesi açısından birlikte ele alınabilir; üçüncü öğe ise ahlaki açıdan değerlendirilebilir.

Maddi öğe

İnsanlığa karşı suçun bağlamı: “sivil bir halkın tümüne karşı yöneltilen yaygın ve sistematik saldırı”

“Herhangi bir sivil halka karşı yöneltilen saldırı” ifadesi, aşağıdaki dört yan öğeyi içermektedir:

i) bir saldırı bulunmalıdır;

ii) failin gerçekleştirdiği fiiller bu saldırı içinde değerlen-dirilebilmelidir;

iii) saldın “herhangi bir sivil halka karşı gerçekleştirilme­lidir”;

iv) saldın “yaygın ve sistematik” olmalıdır.

İlk öğeyle ilgili olarak, uluslararası ceza mahkemelerinin içtihatlarında, uluslararası teamül hukukundaki “saldırı” kavramının tüm diğer silahlı çatışmalardan ayrılması gerek­tiği kabul edilmiştir. Bununla birlikte, saldırının, bir silahlı çatışma öncesinde bulunabileceği, silahlı çatışma esnasında ya da çatışma durduktan sonra ortaya çıkabileceği ve özellik­le saldırının bir parçası olması gerekmediği ileri sürülmüştür (Tadic Kararı, 251). İnsanlığa karşı suçlar bağlamında sal­dın, silahlı güce başvurmayla sınırlandırılamaz; aynı zaman­da, sivil halka uygulanan tüm kötü muameleleri de kapsar (Kunarac Kararı, 86). Diğer taraftan, insanlığa karşı suçların kurucu öğeleri arasında, her ne kadar saldırının kanıt­lanmasını kolaylaştırsalar da, bir plan ya da genel bir politika bulunması da gerekli değildir (Blaskic Kararı, 120).

Öte yandan, sanık tarafından işlenen ve açıkça görülme­yen diğer suçların da “bahsi geçen saldın çerçevesinde” bulunması, bir diğer deyişle, bu fiillerin, saldırının parçası ol­ması gerekmektedir. Yasaklanmış fiillerle saldırı arasında­ki bu bağlantı ilişkisi, prensipte bireysel olarak işlenen ayrı ayrı suçların dışarıda bırakılmasını sağlamaktadır. Bununla birlikte, yalnızca dolaysız bir bağ kabul edilmektedir: Saldı­rı olarak değerlendirilebilmesi için bu fiillerin saldırı açısın­dan belirleyici olmaları ya da coğrafi anlamda bu saldırının içinde gerçekleşmiş olmaları gerekmemektedir.

Son olarak, saldırının “tamamen sivil bir halka yönelik olarak gerçekleştirilmiş olması” gerekmektedir. Eski Yugos­lavya Uluslararası Ceza Mahkemesi içtihatlarına göre, “‘halk’ teriminin, saldırının gerçekleştiği coğrafyadaki tüm nüfusu simgelemediğinin belirtilmesi gerekmektedir. Yeterli sayıda kişinin hedef olarak alındığım göstermek ya da Mahkeme’de saldırının rastgele seçilmiş bireylere değil ‘sivil bir halka’ yö­nelik olduğu yönünde bir kanaat oluşması yeterlidir” (Kunarac Karan, §, 90). Ayrıca, “karşı/yönelik” şeklindeki ifa­delerden, herhangi bir halkın, bahsi geçen saldırının “temel hedefi” olduğu anlaşılmalıdır (Eski Yugoslavya Uluslarara­sı Ceza Mahkemesi, Savcılık Tihomir Blaskic’e Karşı, IT-95-17-S, 29 Temmuz 2004 tarihli Karar, § 103).

Hedeflenen halkın sivilliğine ilişkin olarak, uluslarara­sı insancıl hukukun referans alınması uygundur. Cenevre Sözleşmeleri’ndeki 1 numaralı Ek Protokol’ün 50. Maddesi’nden yola çıkılarak, Uluslararası Ceza Mahkemesi içtihatında “sivil halk”, ne olmadığı üzerinden tanımlanmaktadır. Buna göre, silahlı güçlerin, milis kuvvetlerinin ya da silah­lı güçlere gönüllü olarak katılan birliklerin üyeleri “sivil ki­şi” niteliğini taşımamaktadırlar. Buna karşılık, bir halkın si­vil karakterinden anlaşılan şey, tamamen sivillerden oluşma­sının gerekmediğidir: Sivil halkın arasında izinde bulunan silahlı güç mensupları, direnişçiler, silah bırakmış olan eski savaşçılar, ya da savaşta/anlaşmazlıklarda taraf olmuş kimseler de bulunabilir (Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mah­kemesi, Savcılık Kupreskic ve Diğerlerine Karşı, IT-95-16,14 Ocak 2000 tarihli Karar, 547). Şöyle ki, bir halkın sivil ka­rakteri bütününe bakılarak takdir edilebilir ve önemli olan, göz önünde bulundurulan halkın esas itibarıyla sivil kişi­lerden oluşmasıdır. Öte yandan, şüphe halinde, sivil halk­ların insanlıkdışı fiillerden korunması maksadıyla uluslara­rası teamül hukukunun sivil halka mensubiyet karinesi ka­bul ettiğini saptamak önem taşımaktadır (Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, Savcılık Dragoljub Kunarac, Radomir Kuvac ve Zoran Vukovic’e Karşı, IT-96-23-T ve IT-96-23/1-T, 22 Şubat 2001 tarihli Karar, 435).

Son olarak, saldırının “yaygın ya da sistematik olması” ge­rekmektedir. Bu nitelikler, cezalandırılan fiillere değil, saldı­rıya ilişkindir: Tek bir fiilden ya da görece az sayıdaki fiilden ibaret olsa da, diğer koşullar gerçekleşmiş olduğu takdirde, sanığın davranışları “insanlığa karşı suç” niteliğini kazana­bilir (Blaskic Kararı, § 101). Saldırının “yaygın olma” nite­liği, saldırının ve kapsadığı mağdur sayısının büyük ölçekli olduğunu belirtir (Blaskic Kararı, 101). “Sistematik” sıfatı ise, şiddet fiillerinin organize karakterine ve rastlantıya da­yalı olmalarının imkânsızlığına gönderme yapmaktadır. Es­ki Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin terimleriy­le ifade etmek gerekirse, “suçların senaryosuna -yani bilinç­li ve düzenli olarak benzer suç davranışlarının tekrar edil­mesine- bakarak bu suçların sistematik olduğunu anlayabi­liriz” (Kunarac Kararı, 94).

İnsanlığa karşı suçu oluşturan kurucu fiiller

İnsanlığa karşı suçları oluşturmaya elverişli davranışlar listesi Nürnberg Mahkemesi ilkeleri’nin 6 c) Maddesi’nde önemli ölçüde genişletilmiştir. Roma Statüsü’nün 7. Maddesi’nde ifade edildiği şekliyle, insanlığa karşı suçun altında bulunan diğer suçlar şunlardır.

  1. “cinayet”, yani tasarlayarak ya da tasarlamadan kişinin kasıtlı olarak öldürülmesi;
  2. “halkın bir bölümünü yok oluşa sürüklemek üzere özellikle kasıtlı olarak bazı yaşam şartlarım halka zorla ka­bul ettirmek, örneğin onları besin ya da ilaçtan yoksun bı­rakmak” (Madde 7-2 b) şeklinde tanımlanan “yok etme”;
  3. “köleleştirme” – “insanları, özellikle de kadın ve ço­cukları da kapsayacak şekilde mülkiyet hakkıyla ilişkili ola­rak kişi üzerinde bazı güçlerin ya da güçlerin tümünün uy­gulanması” (7-2 c Maddesi). Suç Unsurları başlıklı metin, bu suçların alabileceği şekilleri şöyle belirtir: “örneğin, söz ko­nusu kişi ya da kişilerin alınması, satılması, ödünç verilmesi ya da değiş tokuş edilmesi, ya da benzer bir biçimde özgür­lüklerinin sınırlandırılması”;
  4. “uluslararası hukukta bahsi geçen nedenler dışında ki­şileri yasal olarak bulundukları bir bölgeden çıkarmak ya da başka zorlayıcı yöntemler kullanmak” yoluyla “sürme” ya da “nüfusu zorla yerinden etme”;
  5. “hapsetme ya da uluslararası hukukun temel düzenle­melerini ihlal ederek fiziksel özgürlük üzerinde oluşturulan diğer tüm ağır kısıtlama biçimleri”;
  6. “hukuki cezalara özgü ya da bu cezalardan doğan ağrı ve acı dışında; kendi korumasında ya da kontrolünde bulu­nan kişilerde fiziksel ya da zihinsel anlamda şiddetli ağrı ya da acı oluşturmak maksadı taşıyan hareketler” (Madde 7-2 e) biçiminde tanımlanan “işkence”;
  7. cinsel suçlar: Roma Statüsü, bu konuda uluslararası hu­kuktaki tecavüz kavramını genişleten uluslararası ceza mah­kemelerinin içtihatlarının ortaya koyduğu temel değişimle­re dayanmaktadır (Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mah­kemesi, Savcılık Zejnil Delalic ve Diğerlerine Karşı [“Celebici Davası”], IT-96-21-T, 16 Kasım 1998 tarihli Karar; Savcılık Anto Furundzija’ya Karşı, IT-95-17/1-T), 10 Aralık 1998 ta­rihli Karar, Savcılık Dragoljub Kunarac ve Diğerlerine Karşı, IT-96-23-T ve IT-96-23/1-T, 22 Şubat 2001 tarihli Karar) ve cinsel özellik taşıyan diğer fiilleri de suç saymaktadır.

Suç Unsurları başlıklı metin, ” tecavüz”ü (Madde 7-1) g-1) içtihatlardaki bu değişimler ışığında tanımlamakta ve teca­vüzün tanımına, failin “bir kişinin vücuduna, mağdurun ya da failin vücudunun bir kısmı ya da cinsel organının duhu­lü ile sahip olması ya da mağdurun anüs ya da vajinasına bir cisim ya da vücudun herhangi bir kısmının duhulü” (§ 1) ifadesiyle açıklık getirmektedir. Ayrıca şunları belirtmekte­dir: “Fiil, güç uygulanarak; ya da bahsi geçen kişi, kişiler ya da üçüncü şahıslara karşı güç tehdidine başvurularak; ya da şiddet, zorlama, kapatma, psikolojik baskı gibi tehditler, gü­cün kötüye kullanılması, baskı yaratan bir ortam oluşturul­ması ya da bahsi geçen kişinin özgür iradesiyle karar alma yetisinin bulunmamasından faydalanmak gibi bir baskı teh­didine başvurularak işlenmiştir” (§ 2).

“Cinsel kölelik” (Madde 7-1) g-2), failin “bahsi geçen kişi ya da kişileri cinsel nitelikli bir ya da birden çok fiili yerine getirmeleri için” baskı altına almak amacıyla, “bir ya da bir­den çok kişi üzerinde, mülkiyet hukukuna bağlı güçlerin tü­münü ya da bu güçlerden herhangi birini” uygulaması ola­rak tanımlanmıştır.

“Seks işçiliğine zorlama”nın (Madde 7-1) g-3) iki ayırt edici özelliği vardır: Öncelikle, “failin, bir ya da birkaç kişi­ye cinsel nitelik taşıyan bir ya da birden çok fiili yerine ge­tirmesi için güç uygulaması; ya da bahsi geçen kişi, kişiler ya da üçüncü şahıslara karşı güç tehdidine başvurarak; ya da şiddet, zorlama, kapatma, psikolojik baskı gibi tehditler, gü­cün kötüye kullanılması, baskı yaratan bir ortam oluşturul­ması ya da bahsi geçen kişinin özgür iradesiyle karar alma yetisinin bulunmamasından faydalanmak gibi bir baskı teh­didine başvurması”; bunun yanı sıra, failin ya da başka kişi­lerin “cinsel nitelikli ya da bununla bağlantılı fiiller karşılı­ğında parasal bir yarar sağlaması ya da sağlamayı umması” gerekmektedir.

Madde 7 g)’de bahsi geçen cinsel nitelikli suçlar arasın­da “zorla hamile bırakma”, Roma Statüsü’nde doğrudan ve tam olarak tanımlanmasına dikkat edilen tek cinsel nitelik­li suçtur. Bu farklılık, A. Cassese’in, Roma Statüsü’nü kale­me alanların bu suçu elde tutarak uluslararası teamül hu­kukunun Ötesine geçtikleri ve Uluslararası Ceza Mahkemesi’ni uluslararası hukukta yeni bir suç tanımlamak üzere yet­kilendirdikleri yönündeki savını doğrular görünmektedir.5 Roma Statüsü uyanınca, zorla hamilelik “bir nüfusun etnik yapısını değiştirmek maksadıyla ya da uluslararası hukuk­taki diğer ağır suçlan işleyerek hamile bırakılan bir kadının hukuksuz biçimde tutuklu olarak bulundurulması” şeklin­de anlaşılmaktadır (Madde 7-2 f).

“Zorla kısırlaştırma” ise, Suç Unsurları başlıklı metne gö­re “bir ya da birden fazla kişinin biyolojik üreme yetenekle­rinden” yoksun bırakılmasıdır. Bu fiiller, “ilgili kişilerin tıb­bi tedavisi ve hastanedeki durumlarıyla meşrulaştırılamaz ve kendilerinin özgür iradeleriyle verdikleri bir karara da­yanmamaktadır” ve bu duruma kişilerin kandırılmaları da dâhildir.

Son olarak, cinsel nitelikli suçlara ayrılan paragraf, “bun­larla karşılaştırılabilir ağırlıktaki diğer tüm cinsel şiddet tür­lerine dayalı” suçlar ifadesiyle tamamlanmaktadır. Böylece, bahsi geçen suçlar kadar ağırlık taşıdığı takdirde daha evvel öngörülmemiş başka davranışların da bu tip suçlara dâhil edilmesinin önü açılmaktadır. Suç Unsurları, yine de hâkim­lerin bu listeyi usulsüzce genişletmesinin önüne geçmek ve takdir yetkilerini sınırlandırmak için şu tanımı getirmekte­dir: “Fail, cinsel nitelikli bir fiili bir ya da birkaç kişi üzerin­de uygulamış; ya da fiili, bahsi geçen kişi, kişiler ya da üçün­cü şahıslara karşı güç tehdidine başvurarak gerçekleştirmiş; ya da bu kişilere karşı şiddet, zorlama, kapatma, psikolojik baskı gibi tehditler yönelterek, gücünü kötüye kullanarak, baskı yaratan bir ortam oluşturarak ya da bahsi geçen kişi­lerin özgür iradeleriyle karar alma yetisinin bulunmamasın­dan faydalanarak işlemiştir.”

Bu noktalardan yola çıkılarak, bu suçların tümü için iki ortak öğe belirlenebilir: suç içeren fiillerin cinsel nitelik taşı­ması ve kurbanın onayının bulunmaması şeklinde tanımla­nabilecek zor kullanımı.

h) 3’te tanımlanan siyasal, ırksal, ulusal, etnik, kültü­rel, dinî ya da cinsiyetçi saiklerle ilişkilendirilebilecek şe­kilde, ya da bahsi geçen paragrafta veya Mahkeme’nin yet­ki alanında bulunan tüm suçlarla ilişkili olarak uluslarara­sı hukukta evrensel biçimde kabul edilemez bulunan baş­ka kriterlere göre tüm bir gruba ya da bir topluluğa yönelik zulüm.” 7. Madde 2’ye göre, “zulüm” ile kast edilen “söz konusu grup ya da topluluğun kimliğine dair gerekçelerle, uluslararası hukuk çiğnenerek, kasıtlı ve ağır biçimde temel hakların inkar edilmesidir”. Zulüm suçu, insanlığa karşı su­çun altında bulunan diğer yasaya aykırı davranışlardan, psi­kolojik öğeler çerçevesinde değerlendirdiğimiz ayrımcılık öğesini de gerektirmesiyle ayrılır.

i) “Zorla kaybedilme” ise, şu gibi durumlara tekabül eder: “bir devlet, siyasi oluşum ya da o devletin izni, desteği, ya da rızası ile hareket eden bir organizasyon tarafından kişile­rin tutuklanması, alıkonması ya da kaçırılması ve daha son­ra bu devlet ya da organizasyonların kişilerin özgürlüklerin­den mahrum bırakıldıklarını itiraf etmeyi ya da bu kişilerin içinde bulundukları yaşam koşullarını ya da nerede bulundurulduklarını açıklamayı, bu kişilerin uzun süre yasa ko­rumasından muaf tutulması amacıyla reddettiği vakalar” (Madde 7-2 i).

j) Roma Statüsü’nün 7. Maddesi, bahsi geçen 1973 tarih­li Anlaşma’nın birinci maddesini genişleterek, “apartheid su­çunun” bir insanlık suçu olduğunu doğrulamaktadır. Bu su­çu Anlaşma’dan (II. Madde) daha öz biçimde ifade ederek, “§ l’de öngörülen insanlıkdışı fiillere benzer biçimde, bir ırk grubunun, bir ya da birden fazla ırk grubu üzerinde kurum­laşmış bir sistematik baskı ve egemenlik rejimi çerçevesinde ve bu rejimi sürdürmek gayesiyle işlediği insanlıkdışı fiiller” şeklinde tanımlamaktadır (Madde 7-2 h).

k) “Diğer insanlıkdışı fiiller”. Daha önce bahsi geçen ta­nımların devamında, insanlığa karşı suç kapsamında değer­lendirilebilecek suçlar listesinin kapsamının sınırlı olduğu belirtilmemiştir. Buna karşılık, “diğer insanlıkdışı fiillerin de benzer biçimde kasıtlı olarak büyük acıya yol açması ya da fiziksel bütünlüğe ya da fiziksel-ruhsal sağlığa ağır biçim­de zarar vermesi gerekmektedir” şeklinde öncekilerden da­ha kapsamlı biçimde tanımlanmasıyla, değişikliklerin kap­samının ne olabileceği netleştirilmiştir.

İnsanlığa karşı suçun maddi öğesini inceledikten sonra, bu suçun niteliğinin ayrılmaz bir parçası olan ikinci öğesini, yani psikolojik öğeyi incelemek gerekmektedir.

“Psikolojik öğe: kasıtla ve saldırının

daha geniş bağlamının bilinciyle işlenen fiiller”

Roma Statüsü’nün 30. Maddesi, ceza kanununun genel bir prensibine uyarak “Aksine bir madde bulunmuyorsa, suçun maddi unsuru kasıt ve bilinçle işlenmediği müddetçe kim­se Mahkeme’nin yetki alanındaki bir suçtan sorumlu tutula­maz ve cezalandırılamaz” demektedir (§ 1). Psikolojik öğe ise, birbirine eklenen iki öğe gerektirmektedir. Kastın belir­gin niteliği, kişinin “bir davranışı benimsemek istemesi” ve­ya “bir neticeye yol açmak istemesi ya da olayların normal akışı içinde bu neticenin ortaya çıkacağının bilincinde olma­sıdır”. Bilinç ise, “kişinin bir koşulun var olduğunun ya da olayların normal akışı içinde bir neticenin ortaya çıkacağı­nın farkında olması” şeklinde tanımlanmaktadır. Bu psiko­lojik öğe, Ceza Mahkemesi’nin yetki alanına giren her suç için gereklidir. İnsanlığa karşı suçlar açısından ise, öncelik­le sanığın, kendisine isnat edilen insanlığa karşı suçun “kap­samında bulunan kanuna karşı fiil”i (cinayet, işkence, teca­vüz vb.) “işleme maksadıyla” hareket ettiğinin gösterilebil­mesi gerekmektedir.

Bununla birlikte, sanığın insanlığa karşı suçun kapsamın­da bulunan kanuna karşı fiili işleme maksadının bulundu­ğunu kanıtlamak da yeterli değildir. Bunun yanı sıra, sanı­ğın “işlediği fiilin genel ya da sistematik bir saldın çerçeve­sinde bulunduğunun da farkında olması” gerekmektedir. Bu gerekliliğin sınırlan, uluslararası ceza mahkemelerinin içti­hatlarında zaman içinde çizilegelmiştir. Mahkemeler, sanı­ğın sivil halkın bir saldırıya maruz kaldığının ve işlediği fii­lin de bu saldırı kapsamında bulunduğunun farkında oldu­ğunun (Tadic Kararı, a.g.y., 248); ya da en azından işledi­ği fiilin, bu saldırıya katılması anlamına geleceğinin farkında olduğunun ve bu riski kabul ettiğinin (Blaskic Kararı, a.g.y., 251) kanıtlanmasının gerektiğini kabul etmektedirler.

Pratikte, failin saldırının farkında olması ve kendi fiilinin bu saldın kapsamında olduğunu bilmesi gerekmektedir, an­cak saldırının amacını ya da hedefini paylaşması ya da saldı­rının kendisini onaylaması gerekli değildir. Öte yandan, sa­nık, işlediği fiillerin bu tür bir saldırının parçası olduğunu bildiği müddetçe, tamamen kişisel nedenlerle hareket etmiş ya da kurbanını belirli bir topluluğun parçası olarak görmemiş olsa bile, kendisini saldırıya katılmaya iten sebeplerin önemi yoktur (Kunarac Karan, a.g.y., 103).

Bu içtihatlar, insanlığa karşı suçların ayırt edilebilmesi için gerekli olan son öğenin bu olduğunu belirten Suç Un­surlarında da teyit edilmiştir: “Fail, bu davranışın sivil bir halka karşı genel ve sistematik bir saldırının parçası oldu­ğunu bilmektedir ya da böyle olabileceğini anlamıştır”. Suç Unsurları, “failin saldırının tüm özelliklerini ya da devlet ya da organizasyonun plan veya politikalarının tüm detaylarını bildiğinin kanıtlanmasına ihtiyaç olmadığım; sivil bir halka karşı genel ya da sistematik bir saldırının ilk döneminde, bu son öğede kasıt ile öngörülenin, failin bu tür bir saldırı ger­çekleştirme maksadına sahip olduğu andan itibaren psikolo­jik öğenin var olması anlamına geldiğini” net bir biçimde or­taya koymaktadır.

insanlığa karşı suçların tümünde “zulüm”le ilgili bir zor­luk söz konusudur. Aslında, zulüm suçu, ayrımcılık kas­tı gerektiren bir “özel hilenin” kanıtlanmasını gerektirmek­tedir. Zulümdeki bu belirli kasıt, “bir cemaat ya da gruba mensup bir insanın özel olarak hedeflenmesine” tekabül etmektedir (Blaskic Kararı, a.g.y., 165). Eski Yugoslav­ya Uluslararası Ceza Mahkemesi de, zulüm fiillerinin ahla­ki öğesini belirlemek için, failin “Özel olarak siyasi, ırksal ya da dinî saiklere dayanarak ayrımcılık yapma kastı” ile hare­kete geçtiğinin kanıtlanması gerektiğini netleştirme olana­ğı bulmuştur (Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkeme­si, Savcılık Milorad Krnojelac’a Karşı, IT-97-25-A, 17 Eylül 2003 tarihli Karar, 184). Artık, bu özel kasıt, ulusal, etnik, kültürel ya da cinsiyetçi saiklere ya da evrensel olarak ulus­lararası hukukta kabul edilemez olarak nitelenen başka kri­terlere dayandırılabiiir.

Uluslararası yargılama kurulları, fiildeki kastı ve fiilin ge­nel ve sistematik bir saldırının parçası olduğunun bilinciyle yapıldığını kanıtlamanın zorluğu nedeniyle, durum ba­zında değerlendirme yapmakta ve ortaya çıktıkları takdir­de sanığın gerekli bilince sahip olduğunu gösterecek birta­kım öğeler belirlemeyi reddetmektedirler (Blaskic Kararı, a.g.y., 126).

Kısacası, “insanlığa karşı suç” nitelemesi, uluslararası hu­kuk gereğince bazı özel hukuki sonuçlar doğurmuştur.

Söyle ki, Birleşmiş Milletler organlarının pratikleri, in­sanlığa karşı suçlarda “genel affın yasaklanması” yönünde sürdürülüyor gibidir. Özellikle Genel Sekreterin Sierra Leo­ne İçin Özel Mahkemenin Kurulmasına Dair Raporu buna ör­nek teşkil etmektedir: “Birleşmiş Milletler Örgütü, genel af­fın kabul gören bir hukuki kavram olduğunu ve bir sivil sa­vaşın ya da iç silahlı çatışmanın bitiminde, barış ya da uz­laşma jestini temsil ettiğini kabul ettiği halde, bunun ulus­lararası suçlarda, soykırımda, insanlığa karşı suçlarda ya da uluslararası insancıl hukukun ağır ihlallerinde uygula­namayacağını kesin olarak bildirir” (S/2000/915, 4 Ekim 2000, s. 5, 22).

Öte yandan, gördüğümüz üzere, uluslararası konvansiyonel hukukta ve teamül hukukunda insanlığa karşı suçlar­da “zaman aşımı uygulanmadığı” kabul edilmiştir (RS 29. Madde).

Ayrıca, bu suçlar, yabancı ülkelerde devletin yüksek tem­silcilerinin korunmasını amaçlayan “uluslararası dokunul­mazlıkların sınırlandırılmasına” da konu olmuşlardır. Öy­le ki, uluslararası yargılama kurulları önünde, bu dokunulmazlıklar, yöneticiler hâlihazırda görevde olsalar dahi, ge­çersizdir (RS 27. Madde); görevlerinden ayrıldıktan son­ra yöneticiler, görevleri öncesi ve sonrasında gerçekleşen fi­iller ile kendi görevleri esnasında kendi adlarına gerçekle­şen fiiller için başka bir ülkenin iç yargı sisteminde yargıla­nabilirler. Kısacası, bu suçun bir özelliği de “iki ayrı seviyede yargı­lanabilir olması”, yani uluslararası ceza kanunları ile iç hu­kuk arasındaki yetki rekabetini göstermesidir.

Roma Statüsü gereğince (gerekçe ve 1. Madde) Uluslara­rası Ceza Mahkemesi, Roma Statüsü’nde belirtilen suçların yargılanmasında öncelikli bir rol tanınan iç ceza kurulları­nın yalnızca tamamlayıcısı konumundadır. Dolayısıyla, bu suçtan doğrudan etkilenen devletlerin, ceza yetkisinin gele­neksel niteliklerine dayanarak (kişisel ya da gerçek, toprağa dayalı yetki) bu suçları yargılamakta öncelikleri vardır. Bu­nunla birlikte, yetkisini kullanmak istediğini öne süren dev­letin, Uluslararası Ceza Mahkemesi’ne göre önceliği olduğu konusunda hak iddia edebilmesi için, yalnızca yargılama ka­pasitesini değil (iç ceza hukukunda nelerin suç sayıldığı ve mahkemelerin yeterliliği), aynı zamanda gerçekten yargıla­ma iradesini göstermesi gerekmektedir (RS 17. Madde).

Örnek olarak, Uluslararası Ceza Mahkemesinde üç yöne­ticisine yönelik olarak çıkan tutuklama emrinden sonra (tu­tuklama emri 4 Mart 2009’da özellikle cinayet, imha, zorla göç ettirme, işkence ve tecavüz gibi insanlık suçu oluşturan fiillerin başındaki kişiler için çıkarılmıştır), görevdeki baş­kanı Ömer El-Beşir olan Sudan hükümeti, Darfur’da işlenen insanlığa karşı suçları ve savaş suçlarını yargılamak üzere özel yargılama kurulları oluşturmuştur. Sudan, Roma Statüsü’nün tarafı olmadığı ve bu meselenin BM Güvenlik Konseyi’nce yargıya taşınmasından ötürü Uluslararası Ceza Mah­kemesi harekete geçtiği için, Sudan devleti, Uluslararası Ce­za Mahkemesinin kendi yöneticilerini yargılama konusun­da yalnızca tamamlayıcı yetkisi olabileceğini öne sürmüştür. Oysa bu tip suçlarda, ulusal yargılama kurullarının, kendi halkına karşı insanlık suçları örgütleyen bir devletin yöne­ticilerini yargılamak için gereken bağımsızlık ve tarafsızlık özelliklerini taşıyıp taşımayacağı belirsizdir. Buna karşın, her devlet, bahsi geçen suç ile hiçbir bağı ol­masa dahi, kendi toprakları içinde bulunduğu müddetçe, hangi ülkenin vatandaşı olursa olsun sanık olduğu varsa­yılan kişiyi yargılama hakkına sahiptir. Uluslararası teamül hukuku, insanlığa karşı suçlarda tüm devletler için “ikin­ci derecede ve ihtiyari evrensel yetki” adı verilen bir pren­sibi tanımaktadır (bkz. A. Cassese, M. Delmas-Marty (der.) Juridictions nationales et crimes internationaux, Paris, PUF, 2002, 673 s).

Bu da, insanlığa karşı suçun uluslararası tanımının iç hu­kuk açısından hem önemli hem karmaşık olduğunu göster­mektedir.

      İKİNCİ BÖLÜM

İNSANLIĞA KARŞI SUÇLARIN                                                                                                      İÇ HUKUKTA ELE ALINIŞI

       Emanuela Fronza

Ortak ve evrensel bir referans noktası

İnsanlığa karşı suçların tanımlanması:                                          Uluslararası hukuktan ulusal hukuka

Günümüzde insanlığa karşı suç kavramını, bir yanda ka­nuni normların insanlık trajedileri ile karşı karşıya kalışında temelden bir değişime uğrarken (yalnızca Eski Yugoslavya ve Ruanda ile ilgili özel amaçlı [ad hoc] mahkemelerde değil Uluslararası Ceza Mahkemesi’nde de), diğer yanda ise yine bu suçların kendi tarihinin bazı devletlerce yasalaştırılması sürecinde görebiliyoruz.

Böyle bir gelişmenin olacağı bir kaç sene öncesine kadar kimsenin aklına gelmezdi.

Uluslararası bir oluşum

İnsanlığa karşı suçun bir pozitif hukuk normu aracılığıyla kabulü, örneğin ticari ceza kanunundaki ilgili bazı ihlallerde (rüşvet ve kara para aklama gibi) benimsenen yoldan ak­si bir yöne ilerlemiştir.1 Bu son örnekte, ulusal kanunlar su­çun tanımlanmasının kaynağını oluşturur. Uluslararası hu­kuk daha sonra ulusal kanunlardaki tanımlan temel alır.2

Bunun aksine, insanlığa karşı suçlar, ilk olarak, suçun kendisine, suça zaman aşımı uygulanmamasına ya da yet­ki kriterlerine dayalı Birleşmiş Milletler sözleşmeleri üzerin­den, dolaylı olarak uluslararası norm tarafından tanımlanır. (bkz. Birinci Bölüm)

Bu kabulden beri, insanlığa karşı suçlar, ulusal düzenle­melerin konusu olmaya başlamıştır. Ulusal düzenlemeler, suçların kurucu öğelerini netleştiren ulusal mahkemelerin içtihatlarıyla zenginleşmektedir. Ancak yalnızca birkaç se­nedir, bu süreçte ikinci defa olmak üzere, Eski Yugoslav­ya ve Ruanda ile ilgili özel amaçlı uluslararası ceza mahke­melerinin içtihatlarıyla da kendini bağlayan yeni bir akım ortaya çıkmıştır. Bahsettiğimiz iki ayrı normatif bütünün (ulusal ve uluslararası) kesişme noktasındaki içtihat, bu yeni akımın gelişimine katkıda bulunmuştur. Özel amaç­lı mahkemelerin içtihatlarının etkisi, ne Uluslararası Ceza Mahkemesinin (UCM) Tüzüğü’nün 7. Maddesinin kaleme alınmasında oynadığı rol ile ne de UCM’nin günümüzde­ki faaliyetleri üzerinde hâlâ oynamakta olduğu rol ile sınır­lıdır. Roma Statüsü’nün tasdiki sürecinde, pek çok devlet, bu suçları ulusal hukukuna dâhil etmiştir. Alman uluslara­rası ceza hukuku, bu etkiyi mükemmel bir biçimde kanıt­lamaktadır. Dolayısıyla, bir tarafta, uluslararası hukuktan ulusal hu­kuka doğru konvansiyonel normların ve geleneksel kuralla­rın karşılanma biçimlerinden doğan, öbür tarafta ise ulusla­rarası hukuk ve iç hukukla, uluslararası ve ulusal yargıçların faaliyetleriyle adım adım oluşturulan ve iç normlar ile ulus­lararası normları bir araya getiren ortak ceza hukukuna doğ­ru döngüsel bir hareket ortaya çıkmaktadır.

Evrenselleştirilebilir bir oluşum

İnsanlığa karşı suçlar kavramının etrafında, aslında Nuremberg duruşmalarında nomen juris’in ortaya çıkmasından çok daha eski olan ortak bir kavramsallaştırmanın nüvesini saptamak mümkündür. Bu nüve, suçun ulusal tanımlan ara­sındaki kayda değer farklar yüzünden devletlerce bütünüy­le sorgulanmamış tır.

Çeşitli ulusal normlar incelendiğinde, yapı, kaynak (Ceza hukuku ya da özel kanun), korunan çıkar ve suçun kurucu unsurları açısından var olan farklara rağmen, suçun kökeni­ne ya da anlamına dair ideolojik ve kültürel anlamda çok te­mel bir çelişkinin ortaya çıkmadığı kanıtlanır. Karşılaştırma­lı bir analiz, sivil halka ters düşen kapsamlı ve sistematik bir eleştirinin, suçun tanımlanmasındaki en küçük -kavram­sal ve hukuki- paydayı oluşturur. Bu payda etrafında, ulusal planda çeşitli suç tanımlamaları yapılır. Pek çok ülkede bu böyle olmuştur (Avrupa’daki örnekler açısından Fransa, İs­panya ve Portekiz’den söz edilebilir). Bu bakımdan Ekvador tekil bir örnek teşkil eder: insanlığa karşı suçların tanımlan­masıyla ilgili bir yasa tasarısı, bazı insanlığa karşı suçların “cürüm, bir politikanın ya da sivil halka karşı yaygın ve sis­tematik bir saldırının parçası olarak işlenmemişse” cezalandırılabileceğini söylemektedir.

Diğer ülkeler, ayrıca, suçun failinin saldırısının bilincinde olduğunun kanıtlanmasını şart koşmaktadır (Kanada, Avus­tralya, Güney Afrika, Malta, Bosna, Kosta Rika). Bununla birlikte, devletlerin pek çoğu UCM Tüzüğü’nün 7. Maddesi’nin 1. Paragrafı’nda yazılı “bu saldırının bilincinde olarak” ifadesini kanunlarına yansıtmamaktadırlar; bunu, bu ifade­nin zımnen hile konusundaki genel prensiplere dâhil olma­sıyla açıklayabiliriz.

Bu kısa inceleme bile, kendi başına, suçları “ulusallaştır­manın” ne kadar çok farklılığa yol açacağını göstermek için yeterlidir. Öyleyse, genel anlamda çekirdeğin (teorik suç ta­nımı) değişmeden kaldığım iddia etmek mümkün olsa da, davranış tanımının ve/veya cezanın ya da yargılama usulü kurallarının belirlenmesinin (suç tanımının hayata geçiril­mesi) insanlığa karşı suçların uluslararası hukuktaki tanımı­nı değiştirdiğim ve bu suçları coğrafi değişkenlere dayalı bir kavram haline getirdiğini de kabul etmek gerekir.

İnsanlığa karşı suçların günümüzdeki tanımı: Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’ne gönderme

Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü, suç tanımının dayanak noktası

Roma Statüsü’nün (bkz. Birinci Bölüm) 7. Maddesi, insan­lığa karşı suçların hem en yeni tanımı hem de bu tanımın ev­riminde önemli bir aşamadır.

İnsanlığa karşı suçlara dair pek çok uluslararası norm bu­lunmasına rağmen, iç hukuk mekanizmalarının analiz edil­mesi açısından Roma Statüsü’nün sağladığı tanım referans noktası olarak alınmaktadır. Örneğin suç tanımının kapsa­mı, cezalandırılabilir davranışlar, bunların hassasiyet dere­celeri ve daha genel anlamda ulusal yasa yapıcıların ulusla­rarası hukuku bir kenara koyarak suç tanımının ulusal çerçevede gerçekleştirilmesi yönündeki hipotezleri karşısında, bakılan yer, işte bu tanımdır.

Bununla birlikte, Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü, yürürlükteki pek çok yasadan sonra oluşturulmuştur. Do­layısıyla bir model olmasını sağlayan şey, diğerlerinden da­ha önce yürürlüğe girmiş olması değildir. Buna karşılık, bir yandan yeni insanlığa karşı suçları kapsayan (özellikle cin­sel nitelikli suçları ilgilendiren durumlarda) bir yandan da bu konuda konvansiyonel hukuk ve teamül hukukunun ge­lişimini düzene koyan “evrensel sentezin” yerini tutabil­mektedir.

İnsanlığa karşı suçların pek çok ulusal hukuk sistemin­de bulunduğunun ve iç hukuktaki kabulün, uluslararası hu­kuktan gelen girdiler -ve çoğu zaman Statü’nün uyum ge­tirici etkisine direniş- ile her ülkenin kendi iç hukukunun arasındaki etkileşimin bir sonucu olduğunun da altını çiz­mek gerekmektedir.

Dolayısıyla devletlerin çoğunluğu, insanlığa karşı suçları kendi iç hukuklarına konvansiyonel hukuktan ya da teamül hukukundan kaynaklanan bir girdiye cevaben sokmuşlardır.

Bazı ülkeler, uluslararası hukukla “aşağı yönde etkileşi­mi” açıkça belirtmektedirler. Örneğin Birleşik Krallık’a gö­re “insanlığa karşı suç, cinayet, köleleştirme, yerinden etme, tutuklama, işkence, cinsel suç, zulüm ve tüm diğer insanlık-dışı fiil ve ihmalleri kapsamakta, bir sivil halkın tümüne ya da tanımlanabilen bir başka halka karşı gerçekleştirilmek­te […] ve uluslararası teamül hukukuna ya da uluslararası konvansiyonel hukuka uygun olarak oluşmaktadır. Kosta Rika Ceza Kanunu da benzer bir düzenleme yap­mıştır: “İnsanlığa karşı suçlar” başlıklı 379. Madde “sivil bir halka karşı genel ve sistematik bir saldırının parçası olarak suç işlemiş ya da suç işleme emri vermiş olanlar ile bu sal­dırının bilincinde olarak insanlığa karşı suç kapsamına gi­ren fiiller işleyenler, Kosta Rika’nın taraf olduğu insan hak­larının korunmasıyla ilgili uluslararası anlaşmalara ve Ro­ma Statüsü’ne dayanılarak on ila yirmi yıl arası hapis cezası ile cezalandırılırlar” şeklinde bir tasarrufta bulunmaktadır.

Burada hepsinden söz etme imkânımız olmasa da, insan­lığa karşı suçların, ispanya Ceza Kanunu’nda (Madde 607 bis), Fransa Ceza Kanunu’nda (Madde 211-1 ve 211-2 ya­nı sıra, tali müeyyideler de düzenleyen Madde 213-1 ve ya­saklama ve malvarlığına değin cezalandırılabilen tüzel ki­şilerin sorumluluğunu öngören Madde 213-3), Kolombiya Ceza Kanunu’nda (161. Madde vs.), Kosta Rika Ceza Kanu­nu’nda (25 Nisan 2002 tarihli kanunla getirilen 379. Mad­de), Panama Ceza Kanunu’nda (Ceza Kanunu’nun XV baş­lıklı ve özellikle 432. ve 433. Maddelerini kabul eden 18 Mayıs 2007 tarihli 14 numaralı kanun), Malta Ceza Ka­nunu’nda (XXIV- 2002 tarihli Anlaşma ile getirilen Madde 54C) ve Bosna Ceza Kanunu’nda (2003 tarihli Ceza Kanu­nu’nun 172. Maddesi) geçtiğini hatırlatabiliriz.

Bazı devletler, insanlığa karşı suçları özel bir yasa için­de kapsamayı tercih etmişlerdir: Bunlar arasında, Birleşik Krallık’ın 27 Temmuz 2000 tarihli İnsanlığa Karşı Suçlar ve Savaş Suçları Anlaşması, Uruguay’ın 12 Eylül 2006 tarihli 18026 numaralı kanunu, Kanada’nın 29 Haziran 2000 tarih­li insanlığa Karşı Suçlar ve Savaş Suçları Anlaşması (7. Mad­de) ile Avustralya’nın 26 Haziran 2002 tarihli Uluslararası Ceza Mahkemesi Nihai Düzenleme Beyannamesinin 2002/42 numaralı kanununun C alt başlığı sayılabilir.

Son olarak, Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nün tasdiki aracılığıyla insanlığa karşı suçları iç hukuklarında tanı­yan bazı ülkeler de vardır. Portekiz, Brezilya, Bolivya, Hon­duras, Paraguay ve Güney Afrika bu ülkeler arasındadır.

Statü, suçun tanımlanması süreçlerinin işaret noktası

Bu suçların tanınmasında, pek çok kabul biçimi gözlemlenebilmektedir. Bazı ülkeler, İkinci Dünya Savaşı’nın ertesindeki insan haklarının tanınması ve kanunlaştırılması ha­reketini izleyerek bu suçları iç hukuklarına almışlardır. Bu ilk dalgayı gecikmeli olarak izleyen bir ikinci dalga ise, bazı belirli suçların da kapsanmasını (İşkenceye, İrk Ayrımcılığına ve Zorla Kaybedilmeye Karşı Anlaşma vb.) ya da zaman aşımı uygulanmaması gibi konulan belirleyen genel prensiplere dair anlaşmaların (26 Kasım 1968’de 2391 [XXIII] numaralı teklifle Genel Kurul’da kabul edilen ve VIII. Madde’ye göre 11 Kasım 1970’te yürürlüğe giren Savaş Suçlarına ve İnsanlı­ğa Karşı Suçlara Zamanaşımının Uygulanamazlığı Sözleşme­si) tasdik edilmesini getirmiştir. Dolayısıyla, insanlığa karşı suçlan konu alan bir anlaşmanın genel anlamda bulunmadı­ğını akılda tutmak önemlidir.

Bununla birlikte, ülkelerin çoğunda bu suçların resmen tanınması, kronolojik olarak Roma Statüsü’nün yürürlüğe girişine rastlamaktadır. Dolayısıyla Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kurulması, üçüncü dalganın başlangıcında yer almaktadır.

İlk başta, Mahkeme Statüsü’nün kabulünden sonra kendi yasal düzenlemelerini bu metinde belirlenen normatif stan­dartlara uyarlamak için gereken suç tanımlarım getiren ül­kelerden bahsetmek gerekmektedir. Burada, Statü’nün, ken­disine taraf olan devletlere, mercilerinin bu statüyü izleme­sini sağlamak amacıyla Statü’yü kabul etme ve iç hukuklarını bir dava yürütmek için yeterli duruma getirme zorunlulu­ğu getirmediğini hatırlamak lazımdır. Şöyle ki, taraf olan bir devlet, insanlığa karşı suçları kendi hukukuna katmamayı ve bu suçlardan birinin işlenmesi halinde Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin sorumluları yargılama yetkisi olduğunu ka­bul etmeyi seçebilmektedir. Esasında, taraf devlet, “gereken irade ya da araştırma ve kovuşturma yürütme kapasitesi bu­lunmadığı” takdirde, kendi yetkisini Uluslararası Ceza Mah­kemesine “devretmek” zorundadır (Roma Statüsü 17. Mad­de; 1. Madde ve Giriş’in 10. Paragrafı uyarınca); ancak yal­nızca belirtilen bu sebepten ötürü böyle bir durum gerçek­leşebilir. Kısacası, her ne kadar, Roma Statüsü, taraf devlet­lerin iç hukukta uluslararası suçları yargılayabilmeleri için Statü’yü kabul etmeleri gerektiğini açıkça öngörmüyorsa da, bu uluslarüstü mekanizmanın amacının -öncelikli olarak-devletlerin bu suçların yargılanması sorumluluğunu üst­lenmek zorunda bırakılması olduğunu reddedemeyiz. Bu, Statü’ye damgasını vuran tamamlayıcılık ilkesinde de ifade edilmiştir: Bir yandan devletlere yargılama konusunda ön­celik tanınmaktadır; öte yandan devletler cezalandırma ko­nusundaki egemenliklerinin bir bölümünü kaybetmek teh­didiyle karşı karşıya kalmaktadır. Aynı şekilde, Roma Sta­tüsü, tamamlayıcılık sistemi aracılığıyla, dolaylı olarak (bu “tehdit” yasamanın ve dolayısıyla da egemenliğin kaybı ola­rak işlediği müddetçe), ulusal mevzuatın uyumlu hale geti­rilmesini teşvik etmektedir.

ikinci olarak, Statü’nün kabulüyle birlikte var olan ulu­sal mekanizmalarını değiştiren yasa yapıcılar kategorisini göz önünde bulundurmak gerekmektedir. Örneğin Kolom­biya, 2000 yılında yapılan Ceza Kanunu’na zorla kaybedil­me (165. Madde) ve kişilerin kaçırılması (168. Madde) suç­larını da dâhil etmiştir. Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nün kabulüyle birlikte, Kolombiyalı yasa yapıcılar Roma Statüsü’nün 7. Maddesi’nde verilen tanımı da diğerinin ya­nma koymaya karar vermişlerdir. Bu yan yana koyma fikri, 1 Nisan 2001 tarihli Senato Raporu’nda ve özellikle de “Statü’nün ortaya koyduğu gibi, insanlığa karşı suçların tanımı geçmişte alışkanlıkla kullanılan ya da gelecekte Uluslarara­sı Ceza Mahkemesinin çalışmalarına doğrudan ilişkili olma­dan geliştirilebilecek başka tanımlardan farklılaşmaktadır14 ifadesinde açıkça görülmektedir.

Burada, 23 Kasım 1995 tarihinde 10 numaralı yasa ile ka­bul edilen ispanya Ceza Kanunu örneğine dikkat çekmek il­ginç olacaktır. Bu kanunda işkence suçuna dair iki norm bu­lunmaktadır. Bir tarafta, yaygın suç olarak: VII. Başlıktaki 174. Madde, “Ahlaki bütünlüğe karşı işkence ve diğer suçlar” başlığını taşımaktadır. Öte tarafta ise, uluslararası suç olarak: Uluslararası topluma karşı suçlarla ilgili XXIV. Başlık’ın in­sanlığa karşı suçlarla ilgili ikinci bis bölümünde, Madde 607 bis, 2, numara 8, işkenceyi “kişinin fiziksel ya da psikolojik acıya maruz bırakılması” şeklinde tanımlamaktadır. Ve bu­nun bir otorite ya da kamu çalışanı tarafından yerine getiril­miş olmasını, bir itiraf ya da bilgi edinmek amacıyla yapılmış olmasını, ya da bir başka amaçla ya da ayrımcılık içeren bir nedenle gerçekleştirilmiş olmasını şart koşmamaktadır. Bu tanım, Roma Statüsü’nün 7. Maddesi, 1, f bendinde ve Suç Unsurları başlıklı metinde geçen tanıma dayandırılmıştır. Bu son tanım, kasıt öğesi bakımından, İspanya Kanunu’nun 174. Maddesinden, 1984 Birleşmiş Milletler Konvansiyonu’nda-ki tariften ve aynı zamanda da iki özel amaçlı mahkemede bu suç tanımına ilişkin yapılan yorumdan ayrılmaktadır.

Önceki gözlemlerden, insan haklarının korunması etra­fında ve ceza kanunu içinde ortak bir hukuk oluşturulması safhasındaki dinamikler ortaya çıkmaktadır.5

Tam da bu evrensel ihlal dinamiği, bir prizma işlevi göre­rek, yalnızca yakınlıkları analiz etmemizi değil, aynı zaman­da ulusal yasal mekanizmaların karşılaştırılmasından çıkan ayrışmaları da incelememizi sağlayacaktır.

Farklı ulusal yasalara dair incelemelerin gösterdiği gibi, korunan değerlerle ilgili olarak ülkeleri birbirinden ayıran açık ve belirgin bir fark bulunmaktadır: Bazıları uluslarara­sı konvansiyonlardaki tanımları almaktadır; buna karşılık, bazıları da siyasi, tarihî ya da sosyal amaçları doğrultusunda kavramı araçsallaştırmaktadır. Bu ikilik, insanlığa karşı suç­lar kavramının evrenselliğiyle ilgili daha geniş bir problematik içinde de ele alınabilir; böylece evrensel olarak korunan bir değerle ulusal olarak korunan bir değer arasındaki ayrım gözler önüne serilmiş olur.6

Bu konuda, yeniden İspanya örneğine dönmek gerekmek­tedir. İspanya, 6 numaralı kanun ile 19 Ekim 2000’de Ro­ma Statüsü’nü tasdik etmiştir.7 Roma Statüsü’nün yürürlüğe girmesi, 10 Aralık 2003 tarihli 18 numaralı kanun gereğince Mahkeme ile işbirliği konusundaki prosedürleri belirlemeyi gerektiriyordu. İspanya, insanlığa karşı suçları (delitos de le-sa humanidad), kişilerin haklarına karşı suçlar (delitos contra el derecho de gentes) kapsamında ve “uluslararası topluma

karşı suçlar” (delitos contra la comunidad internacional) baş­lığı altında saymaktaydı. İspanya Ceza Kanunu’nun XXIV. Maddesi, Los Delitos Contra la Comunidad İnternacional baş­lığı altında uluslararası hukuktan kaynaklanan ve iç hukuka alınmış olan suçlan saymaktadır. Bu şekilde, İspanya’da ya­sa yapıcı, barışın ve insanlığın korunmasına dair uluslarüstü düzeyde temel olarak belirlenen değerleri iç hukukta da ko­ruma yönündeki ilgisini göstermektedir. Ancak, her ne ka­dar, bu başlıkla korunan uluslararası topluluk olsa da, her bir suç tanımı (ister bireysel, ister kolektif olsun) somut hu­kuki yararı da korumaktadır.

Diğer iç düzenlerde de benzer bir şema bulunmaktadır: Örneğin Portekiz, Roma Statüsü’nü kabul ettiği kanunda, “insanlığa karşı suçları” (crimes contra a humanidade) da içe­ren “Uluslararası insancıl Hukuka Karşı Suçlar” (Crimes de violaçâo do direito internacional humanitario) başlığını kul­lanmıştır (Yasa 31/2004, insancıl hukuka karşı işlenen suç­ları kapsamına alan Portekiz Ceza Kanunu’nun Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’ne uyum yasası). Bu kanun, Ceza Kanunu kapsamında daha önce yürürlükte bulunan ancak insanlığa karşı suçlardan açıkça söz etmeyen kültürel kimli­ğe ve kişisel bütünlüğe (contra a identidade cultural e a integ-ridade pessoaT) karşı suçlara ilişkin maddeleri yürürlükten kaldırmıştır. Pek çok ülke, “insanlığa karşı suçlar” ifadesini yeğlemektedir (-insanlara karşı suçlarla ilgili olarak kitabın insanlığa ve insan türüne karşı suçlar bölümünde, insanlığa karşı suçlar alt başlığı altında, soykırım [Birinci Bölüm] ve “diğer insanlığa karşı suçlardan” farklı olarak- Fransa, Birleşik Krallık, Kanada, Kosta Rika, Peru, Uruguay ve Avustral­ya örneklerinde olduğu gibi). Son olarak, Kolombiya gibi, neticede yasalarında insanlığa karşı suç kavramı bulunmasa da, yasa yapıcıların soykırım, uluslararası insancıl hukuk ta­rafından korunan insanlara ve değerlere karşı işlenen suçlar, zorla kaybedilme ve kaçırma gibi suçları da içerecek şekilde “yaşam ve kişisel bütünlüğe karşı ihlaller” (delitos contra la vida y la integridad personal) ifadesini seçtiği ülkelerin de al­tını çizmek gerekmektedir (2000 yılı Ceza Yasası, Yasa 599 tarafından 24 Temmuz 2000’de kabul edilmiştir).

Bütünleşmeye yönelik üç paradigma

Devletlerin uluslararası yükümlülüklerinin somut olarak yerine getirebilmelerine ilişkin biçim, yaygınlık ve yoğunluk durumları, farklı faktörlerin etkisine maruz kalmaktadır: hukuki gelenek, ulusal hukuk sisteminin belirleyici özelliği olan normatif ve özellikle de anayasaya dair belirli etkenler, son olarak da insanlığa karşı suçları oluşturan insan hakları­nın ağır ihlallerinin gerçekleştiği tarihsel çerçeve.

Roma Statüsü’nün iç hukuk mekanizmalarıyla her zaman örtüşmemesi konusu, bu hukuki birliğin çok farklı düzen ve kültürler arasında gerçekleşmiş bir uzlaşmanın meyvesi ol­duğunu anladığımız ve bunu akılda tuttuğumuz müddetçe çok şaşırtıcı olmayacaktır. Evrensel olarak kabul edilmesini beklediğimiz bir metnin, her anayasal kanunun gereklerini yerine getirmesi pek de mümkün değildir. Bazı durumlarda, bu alanda hiçbir itiraz ya da engelle karşılaşmayan bir me­tin, başka devletlerde anayasal düzene yapılmış bir saldırı­yı temsil eder hale gelebilmektedir. Roma Statüsü, iç düzen­de uygulama açısından bir referans noktası teşkil etse de (ve dolayısıyla da uyum süreci için bir dayanak noktası olsa da), uluslararası parametreler gereğince gerçekleşecek uyum sü­recinin iç düzende başa çıkılamaz güçlükler doğurabileceği de bir gerçektir.

Uygulama deneyimi, bu son özelliğin, özellikle Roma Statüsü’nün insanlığa karşı suçlarda devletler düzeyinde akta­rılmasında bir dizi zorluğa yol açtığını göstermiştir. Fark­lı devletlerde, Roma Statüsü ile anayasanın uyuşması konu­sunda bazı problemler yaşanmaktadır.

Karşılaştırmalı bir analiz, yalnızca insanlığa karşı suçla­rın iç hukukta yasalaştırması sürecinde değil, insan hakları­nın korunmasında farklı düzlemler arasındaki etkileşimler­de de bazı güçlü ve belirgin dinamiklerin ortaya konmasını sağlayacaktır.

Uluslararası normlar ve iç hukuk arasındaki etkileşim, çok sayıdaki benzerlik ve farklılığın ötesinde, insanlığa karşı suçların cezalandırılmasını belirleyen üç paradigmanın orta­ya çıkarılmasını mümkün kılmaktadır.

Bu üç paradigma, aslında bir ülkede farklı iki paradigma­nın da bulunabileceği göz önünde bulundurularak, birbiri­ne alternatif olarak değil, potansiyel olarak birbirine eklene­bilecek ya da birbiriyle birleşebilecek şekilde ele alındığın­da, yapılacak olan karşılaştırma bizlere çeşitliliğin açıklama­lı bir okumasını sunacaktır.

İçeriğinin detaylarına geçmeden evvel, insanlığa karşı suç­ları bilhassa suç olarak tanımlamayan devletler bulunduğu­nu ve bunun insan haklarının korunması aşamasında önem­li sonuçlar doğurduğunu da akılda tutmak gerekmektedir. Bu durum, ya özel olarak hukuki faydanın korunması konusunda bir ilgi bulunmamasıyla ya da siyasi iradenin olma­masıyla açıklanabilir; Roma Statüsü’nün kabulünden sonra­sı da buna dâhildir, zira yürürlükteki “müşterek” suç tanım­ları yeterli kabul edilmekte ve Statü’nün ekleyeceği bir değer olmadığı düşünülmektedir.

Örneğin İtalya, ne Ceza Kanunu’nda ne de başka özel bir kanun içinde insanlığa karşı suçlara yer vermiştir. Bunun için, yakın zamandaki davalar da dâhil olmak üzere (Boldarado kışlasında meydana gelen ağır temel hak ihlalleriy­le ilgili dava gibi), ulusal hukuk düzeninde zaten var olan yaygın suçlar temelinde, işkence suçuyla ilgili uluslararası normlara göre cezalandırılabilecek olan bazı davranışların cezalandırılması imkânsızlaşmaktadır (polis teşkilatındaki ihlallerin sorumlularını tespit etmedeki güçlüğü arttıran un­surlardan biri de budur).

Ekvador da, kendi iç hukuk düzeninde var olan suç ta­nımlarını yeterli bulan ve insanlığa karşı suçları özel olarak tanımlamayan ülkeler arasındadır. Buna, Adalet Bakanlığı tarafından 2002 yılında Savcılık altında kurulan Özel Ulus­lararası Suçlar Bürosu’nun Ceza Kanunu’nda var olan tanı­mın insanlığa karşı suçlan oluşturan fiiller açısından yeter­li olduğuna karar veren Danimarka da eklenebilir. Danimar­kalı yasa yapıcılar, 2002’de ihlaller arasına terörizmi de ek­lemişlerdir.

Normatif bağlamsallaştırma,                                                        kritik önemde bir bütünleşme

İlk paradigma, normatif olarak nitelendirilebilecek bir bağlamda insanlığa karşı suçları kendi iç hukuklarına dâ­hil eden ülkelerle ilgilidir. Suç tanımının iç hukuka girişi, uluslararası normla etkileşim halindedir; iç hukuk sistemi­nin özel sınırlandırmalarına (ceza konusunda hukukilik gibi) saygı göstermek amacıyla, uluslararası normların değiş­tirilmesi yoluyla gerçekleştirilmiştir.

Bu anlamda, ulusal yasa yapıcı, bu suç tanımının önemini tanımakla ve suç tanımım iç hukuka dahil etmekle kalma­maktadır; kritik bir yoldan geçerek, kendi hukuki-kültürel geleneği uyarınca etik, hukuki ve biçimsel standartlara bağlı kalarak suç tanımını yeniden düzenlemektedir.

Suç tanımının hukukiliği

Almanya, 30 Haziran 2002’de uygulamaya konan Völkerstrafgesetzhuch (Uluslararası Ceza Kanunu) adında Uluslara­rası Ceza Mahkemesi Statüsü’nü benimsediğine dair bir ka­nun ile insanlığa karşı suçları iç hukukuna dâhil etmiştir. Bu kanunda 7, insanlığa karşı suçlan tanımlamaktadır.1 Dolayısıyla Almanya, uluslararası ceza kanununu benim­semek için ayrı ve özel amaçlı bir yasa çıkarmayı tercih et­miştir.

îç norm, uluslararası normdan esinlenmiştir: Sivil bir hal­ka yönelik olarak başlatılan sistematik ve genel bir saldırıyı öngören ve bu tür bir saldırının varlığını her zaman gerekli sayan bir “başlıktan” (ya da bağlam öğesinden) ve cezalan­dırılabilir çeşitli fiillerden müteşekkil bir yapısı vardır. An­cak, bazı fiilleri belirlemek isteyen Alman yasa yapıcı, ceza kanununun netlik ve kesinlik gibi kurucu prensiplerine uymak için (Anayasa’nın 103. Maddesi § 2) Roma Statüsü met­ninden sapmıştır.11

Esasında, Roma Statüsü Madde 7, 1, k) bendinde “ka­sıtlı olarak büyük acıya neden olan benzer özellikteki diğer insanlıkdışı fiiller ya da fiziksel bütünlüğe ya da fiziksel ve zihinsel sağlığa ağır saldırılar” ile ilgili bulunan tanım yeri­ne, şu tanım getirilmiştir: “bir başka kişinin fiziksel ya da zi­hinsel bütünlüğüne ağır saldırıda bulunmak, özellikle Ceza Kanunu 226’da öngörülen saldırılar” (Alman Uluslararası Ceza Kanunu 7, 1, no 8).

Buna karşılık, 10 Haziran 2008 tarihinde Senato’nun ilk oturumunda kabul edilen ve 11 Haziran 2008’de Ulusal Meclis’e gönderilen Fransız Hukukunun İntibakıyla İlgili Tasarı’da aynı tercih görülmemektedir. Bu Tasarı, yürürlük­teki Ceza Kanunu’nda (Madde 212-1) bulunan tanımı değiş­tirirken 7. Madde’den belirgin bir biçimde ayrışmamakta ve bu metni izleyerek § 1 no 11’de insanlıkdışı fiilleri cezalan­dırılabilir davranışlar olarak saymaktadır (detaylar için bkz. http://www.senat.fr/dossierleg/pjl06-308.html; http://www. cfcpi.fr/spip.php_rubrique4).

Alman yasa yapıcıların seçimi, yasa yapıcının, fiilin ceza­landırılabilir olup olmadığını belirsiz biçimde bırakıp radikal bir seçim yapmak zorunda kalmadan da hukukiliği katı bir biçimde kabul edebileceğini göstermektedir. Demek ki yasa yapıcı, cezanın hukukiliğindeki vatandaşlık hakkı ile bu suç­ların bastırılmasındaki toplumsal fayda arasında bir denge kurmayı başarabilmiştir. Bu bakış açısıyla, iç hukukun uyum süreci bakımından her bir suç tanımının analizini yapmak, Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’ne doğrudan gönder­me yapan bir uyumdan daha tercih edilir bir yöntemdir. Ben­zer bir belirleme gerekliliğiyle hareket eden Alman yasa yapı­cılar, yok etme ve zulüm fullerini netleştirmişlerdir.

Burada, hukukilik ilkesini katı biçimde kabul etmeyi sa­vunan başka ülkelerin, suçların belirsiz biçimde tanımlanı­yor olmasından ötürü güçlük çektiklerinin de altını çizmek gerekmektedir. Örneğin İspanya, insanlıkdışı fiilleri, insan­lığa karşı suçların başında bulunanların cezalandırılabilir fi­illerinin dışında tutmuştur.

Ne olursa olsun, boşlukların temelinde böylesi bir kabu­lün bulunduğunu söylemek mümkün görünmemektedir: Aslında, Roma Statüsü’nde bahsi geçen ve iç hukuka alın­mamış olan pek çok fiil, başka normlara göre zaten cezalan­dırılabilir durumdadır. Bunun için, kabul esnasında yapı­lan budamaların, daha çok, insan haklarının korunması sis­teminin düzenli gelişimine olumlu bir katkı sunduğundan söz edilebilir.

Cezaların hukukiliği

Roma Statüsü’nün bir başka özelliği de, hukukilik ilkesi bakımından çatışma yaratan önemli sorunlara neden olma­sıdır. Bu sorunlar, uluslararası metinden dolayı belirsiz olan cezaların öngörülmesiyle ilgilidir.

Roma Statüsü, özel amaçlı mahkemelerin Statülerinden ve uluslararası ceza hukuku konusunda daha önce oluştu­rulmuş metinlerden farklı olarak, bu konu hakkında önem­li bir gelişme kaydetmiştir: 77. ve devamındaki maddeler, uygulanabilir cezaların tipolojisini ve bu cezalara karar ve­rilmesinde uygulanacak kriterleri detaylı olarak vermekte­dir. Daha önceleri, bu konu hakkındaki boşluk nedeniy­le, hâkimler ya ulusal hukuktaki cezalara gönderme yapa­rak ya da keyfî olarak karar vermekte ve dolayısıyla karar­lar arasında büyük tutarsızlıklar oluşması riskine yol aç­maktaydılar (cezayı belirlemeyi mümkün kılan kriterlerin bulunmadığı özel amaçlı mahkemeler deneyiminin de doğruladığı gibi). Bununla birlikte, bu açıdan önemli bir adım oluştursa da, Roma Statüsü’nün Mahkeme’nin yetki alanın­daki tüm suçlar için aynı cezayı öngördüğünün de altı çizil­melidir (maksimum otuz yıl hapis cezası). Bu durum, hük­mim verilmesiyle birlikte cezanın da belirlendiği “ortak hu­kuk” (common lavı?) devletlerinin güçlü etkisiyle açıklanabi­lir (bkz. RS 78. Madde ve dava ve kanıtlarla ilgili düzenle­me hakkındaki 145. Madde).

Bu normlar, katı bir hukukilik ilkesiyle hareket eden “me­deni hukuk” (civil law) ülkelerinin hukuk sistemleriyle uyum sorunu yaratmaktadır. Mahkeme sisteminde tüm taraf ülkelere belirli bir takdir marjı tanınması çerçevesinde, Al­manya, her bir suç için ağırlığı oranında bir ceza verilmesini belirtmeyi tercih etmiştir (Uluslararası Ceza Kanunu [Völ-kerstrafgesetzbuch] 6. ila 14. Maddeler). Daha önce sözü ge­çen Alman Anayasasının 103. Maddesi 2, tüm hukuk dev­letlerinin temelinde bulunan cezaların hukukiliği ilkesini de resmileştirmektedir.

Aynı şekilde, İspanya, Arjantin (2001 yılı İnsanlığa Karşı Suçlar Üzerine Yasa Taslağı [Proyecto de Ley sobre crîmenes de lesa humanidad]), Uruguay (İki anlaşma içinde, Statü’yü tasdik eden 13 Eylül 2006 tarihli 18.026 sayılı kanun, başlık II) ve Peru’da (cezalandırılabilir tüm fiiller için [zorla kay­bedilme, işkence, ayrımcılık, genetik müdahale] 1998 yılın­da kabul edilen XIV-A başlığı) insanlığa karşı suç oluştu­ran her bir ihlal için farklı cezalar öngörülmüştür. Buna kar­şın, Portekiz, Sırbistan (Ceza Yasası Taslağı, 34. Bölüm, 371. Madde), Kosta Rika (25 Nisan 2002’de kabul edilen yasayla, Ceza Kanunu 379. Madde) ve Panama (insan ticaretini ön­leme protokolünü ortaya koyan organizasyonlara katılmış­tır; bununla birlikte, yöneticiler için farklı [daha az] bir ce­za öngörmektedir) -minimum sürenin de öngörüldüğü- tek bir ceza getirmektedirler. Hukukilik ilkesiyle ilgili olarak Şili de ilginç bir örnek teşkil etmektedir. Anayasa Mahkeme­si, öngörülen belirli davranışların sayısından ötürü, Ulusla­rarası Ceza Mahkemesi Statüsü’nün özel bölümünü “gerçek bir Ceza Kanunu” olarak nitelendirmiştir. Bu nedenle, hu­kukilik ilkesinin çiğnenmemesi için Statü’nün bir yasa aracı­lığıyla onaylanması gerekmiştir (Anayasa Mahkemesi, Liste no 346, 8 Nisan 2002: “İlk üçüyle ilgili olarak, Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nün 6., 7. ve 8. Maddeleri çok sa­yıda belirli fiil öngörmektedir. Öyle ki, Statü gerçek bir Ceza kanunu niteliğindedir. Anayasa’nın 60. Maddesi no 3 gere­ğince, bu tip bir kanun bir yasa olmadan kabul edilemez.”).

İncelediğimiz bu örneklerin ötesinde, ceza kanununun genel ilkeleri açısından Roma Statüsü metni ile ulusal stan­dartlar arasında başka uyuşma güçlüklerinden de bahset­mek gerekmektedir. En sıklıkla görülen zorluklar şunlardır: müebbet hapis cezası (RS 77. Madde, 1. paragraf, b bendi); hiyerarşik anlamda üst konumda bulunan kişinin sorumlu­luğundaki emirlerde cezai ehliyet ilkesinin (RS 28. Madde) ya da maddi hatanın hariç tutulmasının (RS 32. Madde) so­runlu sonuçları; anayasasını ne bis in idem ilkesi* gereğince kuran devletler açısından, Roma Statüsü’nde bir davanın ye­niden açılmasını mümkün kılan olanakların bulunması (RS 20. Madde, 3); resmî unvanın ayrıcalık sağlamaması (27. Madde) veya devletin yüksek makamlarının yargılanmasın­da başka kurallar ya da dokunulmazlıklar bulunmaması.

Almanya’nın hayata geçirdiği uluslarüstü mekanizmalara ilişkin iki örnek, insanlığa karşı suçların iç hukuka kabulü­ne dair dinamikleri açıkça gözler önüne sermektedir.

İlk olarak, bu örnekler Roma Statüsü’nün çoğulcu karak­terini ve taraf devletlere önemli bir otonomi marjı bıraktığı­nı açıkça göstermektedir.

Gerçeği söylemek gerekirse, Statü’nün çoğulcu karakte­rinin Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kendisi tarafından doğrulanması, yani mahkemenin devletlerin uyum sürecin­deki faaliyetlerini değerlendirirken ne kadar “esnek” davra­nacağının gözlemlenmesi gerekmektedir. Örneğin şu hipo­tez düşünülebilir: Almanya’da işlenmiş bir insanlığa karşı suç, Almanya’daki formülleştirmede bulunan “diğer insanlıkdışı fiiller” tanımı yüzünden cezalandırılamaz; dolayısıyla Uluslararası Ceza Mahkemesi, sanıkları kendisinin yargıla­ması kararını alabilir. Bu durumda, Uluslararası Ceza Mah­kemesi’nin ihlalin karşılanışıyla ilgili değerlendirmesi yetki­siz bulunacaktır. Bu örnek, Statü’nün ve daha genel anlam­da Uluslararası Ceza Mahkemesi sisteminin çoğulcu bir ka­rakter sergileyip sergilemediğine ya da ne ölçüde çoğulcu ol­duğuna karar vermeden Önce, insanlığa karşı suçların iç hu­kukta nasıl kullanıldığına dair yapılan yargılamalarda Ulus­lararası Ceza Mahkemesi’nin kullanacağı parametrelerin beklenmesi gerektiğinin altını çizmektedir.

Her durumda, iç hukukun uluslararası normlara yaklaş­ması açısından uyum sürecinin mutlaka (doğrudan ya da dolaylı) sonuçları olmaktadır. Bu anlamda, Uluslararası Ce­za Mahkemesi’nin tamamlayıcılık ilkesi -ve tabii Roma Statüsü’ne uyum teknikleri- ile yapının önerdiği ve uygulama­ya konan uyum süreci arasında bir bağ olduğunu varsay­maktayız. Roma Statüsü, tamamlayıcılık aracılığıyla, farklı hukuki organların bir arada bulunması gibi bir özellik taşı­yan ikili model yönünde bir tercih sergilemektedir: bir taraf­tan, -her biri kendi özelliklerine sahip olan- öncelikli eylem amaçlı çoklu ulusal sistemler; öte yandan, yalnızca tamam­layıcı, ikincil eylemlere yönelik uluslararası bir sistem (Mah­keme) . Farklı alt hukuk sistemlerinden ve farklı normatif düzeylerden gelen ve dolayısıyla farklı ritim ve hızda işleyen karmaşık bir sistemin oluşmasının nedeni de budur. Taraf devletler -Almanya Uluslararası Ceza Kanunu’nda gördüğü­müz gibi- uyum sürecinde uluslararası düzeyde belirlenmiş çözümleri bir kenara bırakma ve kendi anayasal ilkelerine bağlı kalma imkânına sahiptirler.

İkinci olarak, sıkı sıkıya hukukiliğe bağlı kalma gereğiyle ilgili olarak verilen örnekler, ulusal düzeyde bir hukuki kültü­rel etkileşimin konusu olan uluslararası kökene sahip suç ta­nımının izlediği yolu da gözler önüne sermekte ve “suçların ulusallaşması”, temel teminat ve ilkelere bağlı kalmayı müm­kün kılmaktadır. Aynı şekilde, uluslararası suç tanımları­nın kabul edilmesinde bu yol, ulusal özellikleri dikkate alan ve “kritik” olarak adlandırılabilecek bir bütünleşmeden geç­mektedir. Bir diğer söyleyişle, içteki yasa yapıcıların bu ter­cihleri, suçların vahşetinin, Anayasa’da belirlenmiş olan ceza konusundaki temel prensiplere riayet etmeyen normları be­nimsemeyi meşrulaştıramayacağına tanıklık etmektedir.

Tarihsel bağlam, duygusal bütünleşme

Bu paradigma, uluslararası normları benimserken ve ulus­lararası hukukun öngördüğü suç tanımlarını iç hukukları­na dâhil ederken, tüm bunları aynı zamanda ulusal tarihleri­nin trajik olaylarıyla ilgili tarihsel bir olgunlaşma sergilemek için de yapan ülkeleri bir araya getirmektedir.

Suç tanımının iç bağlamı

Halen geçerli olan dinamik, insanlığa karşı suçlarla ilgili uluslararası cezaların da ulusal tarihe dâhil edilmesidir. Başka terimlerle ifade etmek gerekirse, suç tanımının ulusallaşmasının belirgin özelliği, uluslararası normdan ziyade, ken­di ülkesinin tarihsel olaylarına odaklanan bir yasa yapıcının varlığıdır.

Bu durum, yasa yapıcının kamuoyuna ülkenin geçmişin­de meydana gelen suçlarla ilgili pişmanlık içeren bir me­saj göndermek gibi bir siyasi iradesi bulunması ile açıkla­nabilir. Ulusal yasa yapıcı, uluslararası düzlemde formüle edilen insanlığa karşı suçları ulusallaştırmaya, daha doğru­su tarihselleştirmeye karar vererek, daha önce gerçekleşmiş olaylarla ilgili duyulan pişmanlığa dair bir iş yapmak iste­mektedir.

Elbette, pozitif hukuka hukuki normların dâhil edilme­si, her zaman birtakım tarihsel süreçlerin neticesinde ger­çekleşmiştir. Bununla birlikte, bu Örnekte, suçu tanımla­ma sembolik bir özellik taşımaktadır (itiraf ya da ikrar şek­lindedir). Devlet, suçun tanımlanması aracılığıyla “günahla­rını” itiraf etmektedir. Dolayısıyla suçun tanımlanması, piş­manlığın itiraf veçhesini oluşturmaktadır. Tarih, ceza meka­nizması aracılığıyla “cezalandırılmaktadır” (sanctionner teri­minin etimolojik kökenine bakarsak [sanctum facere], tarih “belirlenmekte/tasdik edilmektedir”). Ve yasa yapıcı, işle­nen suçlar için dava açmak yerine, “tarihi tamir etmek” için, geri döndürülemez tarihsel olayları “düzenlemeye”, “tasdik etmeye” yönelik bir suç tanımlanmasına gitmektedir.

Hukuk devleti ilkeleriyle çeliştiği takdirde dışarıda bıra­kılan insanlığa karşı suçlar, bu suçların iç hukukta norma­tif olarak üretilmesi sürecinde pozitif anlamda değerlendi­rilebilir.

Örneğin Fransa’da insanlığa karşı suçların yasalaşması ve bu ihlallere zaman aşımı kuralı uygulanmaması (bununla il­gili olarak bkz. Fransa Yasalarının Uluslararası Ceza Mahke­mesi Statüsü’ne Uyumuyla İlgili Tasarı’daki değişiklikler [bu Tasarı yalnızca savaş suçlarında zaman aşımını uzatmıştır]), ulusal siyasi tartışmalar, iktidar ilişkileri, kamuoyunun tep­kileri ve bilhassa geçmişin yeniden inşası ve özümlenmesi ışığında okunabilir.

Bu konuda, Vichy rejimi döneminde işlenen suçları hedef­leyen dava (hafıza için) sürecinde gösterilen memnuniyet­sizliği hatırlatmak yeterli olacaktır (insanlığa karşı suçların kabulünden de önce başlayan Barbie ve Touvier davaları ile yürürlüğe girmesinden sonra görülen Popon davası). Tüm bu davalar, insanlığa karşı suçlarda zaman aşımı uygulan­mamasını sağlamak için, zaman aşımı uygulanmamasının iç hukukta kabulünü (26 Aralık 1964 tarihli 64-1326 numara­lı yasa) teşvik etmiştir; bu yasa, insanlığa karşı suçların ta­nımı için Nürnberg Askerî Mahkemesi Statüsü’ne ve 13 Şu­bat 1946 tarihli Birleşmiş Milletler Kararı’na gönderme ya­pan ve bu suçlarda suçun “doğası gereği” zaman aşımı uy­gulanmayacağını ilan eden tek maddedir.

Bu anlamda, geçmişte işlenen suçları tanıma ve itiraf etme gerekliliği, ulusal topluma uygun yeni bir boyut arayışında­ki yasa yapıcılar için itici bir güç oluşturmaktadır.

Suç tanımının dış bağlamsallaştırılması

İnsanlığa karşı suçlarla ilgili Fransız kanunları ile ulusal tarihsel ve siyasi bağlam arasındaki derin bağ, hafıza için ya da basın özgürlüğü ile ilgili yasanın 24 his maddesinde öngörüldüğü gibi (“İnsanlığa Karşı Suçlara İtiraz” başlıklı)

“inkarcılığa” karşı gelmek için benimsenen yasalarda açık­ça görülmektedir.

İspanya’da da durum bundan pek farkı değildir. Diktatör­lükten oldukça geç kurtulan bu ülkede, hafıza konusu mer­kezî bir önem taşımaktadır ve tesiri çok güçlüdür; insanlığa karşı suçlarla ilgili bir yasanın onanması (Fransa’daki gibi) ülkenin geçmişine damgasını vuran birtakım trajik olaylar­la sembolik anlamda yüzleşmek için bir yol olabilmektedir.

Tüm bunlar, sanki Fransa ve İspanya olanları “tanımak”, tüm baskı ve bellek kaybını önlemek için bu yasaya ihtiyaç duyuyormuş gibi gerçekleşmektedir.

İnsanlığa karşı suçlarla ilgili (cezai kararlarla tarihsel ka­rarlar arasındaki güçlü etkileşimi bütünleştiren) ulusal normların analizi, geçmişi “dondurduğu” ileri sürülen ve dolayısıyla da toplumsal belleğin inşası için bir zemin hali­ne gelmek gibi bir ortak noktası bulunan farklı yasalardaki eğilimlerin incelenmesi yoluyla tamamlanmalıdır. Burada, geçmişin bir belleğini kurmak ve korumak için uygulama­ya konmuş (bazen cezai yaptırımlara dayanan bazen de da­yanmayan), yasaya -ve çoğu zaman ceza yasasına- gönder­me yapan farklı özellikteki girişimlerden söz edilmektedir.

“Belleğe dair yasalar” kavramı, Fransa’da Gayssot yasa­sı (13 Temmuz 1990 tarihli 90-615 numaralı yasa), Taubira yasası (insan ticaretim ve köleliği insanlığa karşı suç ola­rak tanıyan 21 Mayıs 2001 tarihli 2001-434 numaralı yasa), Ermeni soykırımının tanınması yasası (29 Ocak 2001 tarih­li 2001-70 numaralı yasa) ve sömürgeciliğin “somut özel­likleri” şeklinde ifade edilebilecek taraflarını tanımak için (23 Şubat 2005 tarihli 2005-158 numaralı yasa) oluşturul­muş yasaları tanımlamak için üretilmiştir. Bununla birlikte, Gayssot yasası gibi cezai yaptırımlar öngören yasalar ile bazı tarihsel olayları doğrulamakla sınırlı diğer yasalar arasında­ki farkın hemen altını çizmek gerekmektedir. Böyle bir yasal müdahalenin yerindeliği hem siyasi tartışmaların hem de tarihçi ve hukukçular arasındaki tartışmaların konusudur. Çünkü tarihe dair yasalar koymak, tarihin özüne ters düşe­bilir. En büyük on dokuz Fransız tarihçi, müşterek olarak imzaladıkları ve 12 Aralık 2005 tarihinde yayımlanan “Ta­rihe özgürlük!” bildirgesinde, Fransa’nın denizaşırı bölge­lerdeki varlığıyla ilgili 23 Şubat 2005 tarihli yasanın yürür­lükten kaldırılmasını talep etmişler, aynı bildirgede 13 Tem­muz 1990 yasasına (Gayssot yasası), 1915 Ermeni soykırı­mını tanıyan 29 Ocak 2001 tarihli yasaya ve insan ticareti ile köleliği insanlığa karşı suç olarak tanıyan 21 Mayıs 2001 ya­sasına da (Taubira yasası) değinmişlerdir.

İspanya da belleğe dair bir yasa kabul etmiştir: iç savaş ve diktatörlük kurbanlarının haklarının genişletilmesi için 26 Aralık 2007’de onaylanan yasa, Franco dönemi mağduriyet­lerinin tanınmasını amaçlamaktadır.16 Bu yasanın amaçla­rı, bir yandan sivil savaşın reddettiği demokratik değerlerin altını çizerek tarihe dair belleğin telafi edilmesi, diğer yan­dan da, bu saldırının kurbanlarının tanınması ve kayıpları­nın tazminidir (yasanın 1. Maddesi, § 1).

Bu yasalar, ceza verilecek bir ihlal öngörmemekle birlik­te, var olan ihlalleri gereken bağlama oturtmaktadır. Bura­da da, Ermeni soykırımını ya da köleliği insanlığa karşı suç olarak tanımlayan yasalarıyla (Taubira yasası) Fransa örnek verilebilir: Bu örnekte, yasa yapıcı hâkimlik yapmak yerine olayların özelliklerini tanımlayıcı ve bildirici bir işlev yüklen­mektedir. Öyle ki, cezai niteliğin kendisinin ötesinde, yasa­nın kendisi, cezai niteliğin uygulanmasıyla ilgili hipotezle­ri sınırlayarak suç tanımının bağlamını belirleyebilmektedir.

Bu ikinci dinamik, ilkinden (iç düzlemde insanlığa kar­şı suçların yasalaştırılması) ayrıştırılmalıdır. İki hipotez, ceza politikası ile tarih arasındaki ve özellikle de ceza gerekti­ren ihlaller ile daha genel anlamda hukuki normlar ve tarihi olaylar arasındaki derin etkileşimi ortaya koymaktadır. Bu­nunla birlikte, eğer insanlığa karşı suçların yasalaştırılma­sına benzer bir şekilde belleğe dair yasaların benimsenmesi ve inkarcılık suçunun kabulü de yasayı tarih üzerinden kur-maktaysa, bu benimsemenin “tarihi yasalaştırma” iddiası gi­bi (böyle bir teşebbüsün getirebileceği tüm negatif sonuçlar­la birlikte) bir özelliği daha vardır. Bu tespit, bizi, ilk hareke­ti olumlarken, ikinci harekete, tarihçilerin ve hukukçuların bakış açısından sapma riskini taşıdığı için, itiraz etme nok­tasına getirmektedir.

Aslında, belleğe dair yasalar doğrudan cezai mekanizma­lara başvurmamakla birlikte, olayların tarihsel olarak yeni­den kurulmasını dayatmaktadır. Dolayısıyla inkarcılığın, in­sanlığa karşı suçların ya da bir soykırımın inkâr edilmesinin cezai yaptırıma tâbi olması gibi ek bir özelliği vardır ve “ta­rihi tamir etmek’1 amacını gütmektedir. Ceza mekanizması da, diğer mekanizmalar gibi, geçmemesi gereken bir geçmi­şi savunmak için toplumda ortaklaşılan anlatıların gerekle­rini yerine getirmektedir. Fikir suçlarına eşlik eden klasik sorunların ötesinde, hemen hemen tüm Avrupa’da yürür­lükteki yasalarda bulunan bu ihlal, çok nazik konular (yar­gıcı tarihçiye çevirmek hususunda olduğu gibi) ortaya çı­karmaktadır. Oysa tarihçilerin ve yargıçların kullandıkla­rı yöntemler birbirinden çok farklıdır. Özellikle ceza davası­nın ayırt edici tarafı kesinlik niteliğidir; karar verilir ve veri­len karar değiştirilemez. Buna karşılık, tarihçi, fikirlerini ve yorumladığı olayları tekrar tekrar ele alabilir. Dolayısıyla bu suç tanımları, tarihsel gerçekliği hukuki bir gerçekliğe, res­mî bir gerçekliğe dönüştürme riski taşımaktadır; böylelik­le de, tarihi, yargılanan şeye indirgemektedir. Oysa tarih, sü­rekli bir gözden geçirme ve yeniden yorumlama pratiğidir.

Her ne kadar bu normlar insanlığa karşı suçlarla ilgili or­tak bir hukuksal dinamik açığa çıkarsa da, fikrimizce bu normlar, insanlığa karşı suçlara dair bir çelişki yaratmaya müsait bir öğe de ortaya koymaktadırlar. Özel olarak, diğer­leri içinde yalnızca bir tarihsel olayın insanlığa karşı suç ola­rak tanımlanması gerektiğini öngörmek tamamen uzak bir ayrımcılık öğesi yaratır gibi görünmektedir (bkz. Ermeni soykırımı ile ilgili yasa ya da inkarcılıkla ilgili normlar; bun­lar, bastırma çerçevesini yalnızca bazı insanlığa karşı suç­larla sınırlandırmaktadır); yahut tam da tüm ayrımcılıklarla mücadele etmeyi amaçlayan insanlığa karşı suçların temeli­ne ters düşmektedir.

Gerçekte, belleğe dair süreçler ve özellikle de en canavar­ca işlenmiş suçlar siyasi bir yol takip etmektedir. Alman ceza hukukçusu Claus Roxin’in de belirttiği gibi, “tarihsel gerçek­lik, ceza kanunu olmadan da kendini ispatlayabilmelidir”.20

İlan etme bağlamı, Statüyle tam bütünleşme

Normatif bağlamın ilk paradigması, konvansiyonel ceza­landırmaya karşı eleştirel bir mesafe alan ve gerekirse bura­ya özgü boşlukları doldurmaya olanak tanıyan uluslarara­sı normdan sapma konusundaki hipotezleri bir araya getir­mektedir. Dolayısıyla, uluslararası metinlerde yazıldığı şekline sadık kalarak uluslararası ceza normunu yeniden üre­ten yaklaşımların tam tersidir. Bu çerçevede, iç mekaniz­ma uluslararası mekanizmaya öykünmektedir; Roma Statüsü’ndeki suç tanımının kabulü hiçbir değişiklik ya da “ulu­salcı öğe” olmaksızın işlemektedir.

Bu nedenle, egemen izlenim, suç tanımının bir standarda uymuş olmak için alındığı, ancak aslında bunu alan ülkeler­de benimsenmediği yönündedir. Bu durumda, ulusal bağ­lamda suç tanımının anlamı oldukça boştur. Ve özellikle in­sanlığa karşı suçlar konusunda hiçbir hukuki mekanizma­nın oluşturulmadığı durumlarda gerçekten yapısal anlamda bir iç hukukun varlığından bahsedip bahsedemeyeceğimiz sorusunu sorabilmemiz mümkündür. Zira ulusal düzlemde suç tanımının benimsenmesi süreci, tarihsel ya da normatif bir bağlamsallaştırmayı gerekli kılmaktadır. Devam etmek­te olan bir süreçle ilgili olduğu için, bu sorunun ucu açık da olsa, yine de sorulması gerekmektedir.

Güney Afrika örneği önemli görünmektedir: 18 Tem­muz 2002 tarihli “Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü’nün Uygulanması Anlaşması, no 27, 2002” (Hükümet Ga­zetesi, cilt 445, 18 Temmuz 2002, no 23642’de yayınlanmış­tır) ile Roma Statüsü’nde bulunan insanlığa karşı suçlar ta­nımı olduğu gibi birebir alınmıştır (bkz. belgenin 39. ve 40. sayfaları). Uluslararası Ceza Mahkemesi Anlaşması insanlığa karşı suçların kovuşturulmasıyla ilgili uluslararası toplum ta­rafından korunan değerlere yer vermekte (Giriş’te açıkça şu ifade edilmektedir: “insanlık tarihi boyunca milyonlarca ço­cuk, kadın ve erkeğin uluslararası hukuk kavramlarına göre soykırım, insanlığa karşı suçlar, savaş suçlan ve şiddet suçla­rına maruz kaldıklarının bilinciyle”) ve Güney Afrika Cumhuriyeti’nin geçmişini hatırlatmaktadır (bkz. Giriş’in şu pa­ragrafı: “Güney Afrika Cumhuriyeti, kendi vahşet tarihi ile 1994’ten beri İngiliz Milletler Topluluğu’nca tanınan tam bir üye olmuştur”)- Öte yandan, Güney Afrikalı yasa yapıcılar, Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nün Kabulü Anlaşma­sı ile insanlığa karşı suçları kendi hukuki düzenlerine dâ­hil etmişler, bunu yaparken de bu anlaşmaya bağlı olmaktan kaynaklanan zorunluluklara referans vermiş ve Uluslararası Ceza Mahkemesi ile eşzamanlı olarak yetkiye sahip oldukla­rı takdirde kendi yetkilerini koruma iradesini belirtmişlerdir (bununla ilgili olarak bkz. Yer değiştirmeye dair Anlaşma’da­ki bölümlerde ve Giriş’te belirtilen amaçlar).

Aynı şekilde, Avustralya, 1995’te kabul edilen Ceza Kanu­nu Anlaşması’nı değiştirerek, soykırım, savaş suçları ve in­sanlığa karşı suçları kendi iç hukuk düzenine dâhil etmiş­tir. Yasa yapıcıların bu tercihi, 2002 tarihli Uluslararası Ce­za Mahkemesine sunulan Açıklayıcı Andıç’ta şöyle açıklan­mıştır: Avustralya, Uluslararası Ceza Mahkemesi ile eşza­manlı olarak yetkiye sahip oldukları takdirde kendi vatan­daşlarına yönelik suç tanımı yetkisini saklı tutmakta, böyle­ce Statü’nün şartlarına göre yetkisiz ilan edilmekten kaçın­maktadır.

Değişik ulusal biçimlerin çokluğu: Evrensel eğilimli,                                           fakat değişken bir geometride suç tanımı

Ceza kanununun uluslararası prensiplerinin oluşturulma­sı süreci, özellikle ulusal ve uluslararası hukukçuların ortak çalışmaları sayesinde başlamış olsa da, iç ceza kanunlarında­ki milliyetçiliğin sürmekte olduğunu görmekteyiz.

İnsanlığa karşı suçların cezalandırılmasının kabulü, da­ha önce de belirtildiği gibi, sivil halka yönelik saldırı gibi or­tak bir çekirdek bulunması haricinde, aynı biçimde olmak­tan uzaktır. Hukuki gelenekler, ülkenin tarihi ve siyasi zor­lamaları, kavramın iç hukuka geçirilmesinde bir çoğulluk yaratmaktadır. Öte yandan bu heterojenlik, ihlalin kurucu öğeleri dü­zeyinde olduğu kadar, mahkemelerin yetki alanı ve iç hu­kuk önünde uygulanabilir prosedürlere ilişkin kurallar dü­zeyinde de kendim belli etmektedir. Benzersiz fakat evren­sel yönelimli bir kavram, değişken bir geometrideki bir kav­rama dönüşmektedir; iç hukukta var olmakla birlikte ortak bir sert çekirdek oluşturmakta, ama aynı şekilde (ve belki de daha çok) az ya da çok onaylanmış ulusal özellikler göster­mektedir. Kısacası, bu konu a priori olarak senteze karşı gel­mektedir.

Dolayısıyla karşılaştırmalı bir analiz, insanlığa karşı suç­ların evrensel yöneliminin, iç hukuktaki suç tanımlarının farklı biçimlerde şekillenmesine karşı bir koruma oluştur­madığını göstermektedir. Ulusal hukuk sistemleri aynı suç tanımını farklı biçimlerde formüle etmekte, anlamakta ve suç tanımlarına kendi tarzlarına göre bir renk vermekte­dirler.

Düşüncemize göre, devletlerin, egemen yönelimli bir söy­lemi desteklemeden, bu suçlara kendi renklerini verebilme olanakları insanlığa karşı suçlara dair normatif ve baskılayı­cı mekanizmayı ilerletmeye katkıda bulunabilir; dolayısıyla bunun, pozitif bir değer yaratabilecek bir süreç olarak okun­ması gerekmektedir. Devletlerin uluslararası normu yeni­den yazma imkânı, eldeki normu zenginleştirebilir, netleştirebilir ve bu girdilerin daha sonra, insan haklarının hukuk­sal olarak korunmasına dair bütün bir sistemin niteliği olan iki taraflı bir hareketle uluslararası düzeye yeniden çıkması­nın önünü açabilir.

Böylece ceza hukukunun uluslararasılaşması sürecine pa­ralel olarak işleyen bir “tersine evrenselleşme” süreci orta­ya çıkmaktadır. Bu bakımdan, insan haklarının motor işle­vi gördüğünün de altının çizilmesi gerekmektedir. Aslında, temel hakların korunması, her ne kadar hâlâ parçalılık söz konusu olsa da, farklı hukuki sistemleri ve yeni mantıkları beslemiştir. Normatif evrenin açık ve dinamik olduğu görül­mektedir. insanlığa karşı suçlara dair normlar, uluslararası hukuk ve ceza hukukunun kesişim noktasında, uluslararası hukukun kuralları ile ceza hukukunun ilke ve kuralları ara­sındaki diyalektiğe oturmuştur. Bu nedenle mantık yürütür­ken aynı zamanda bu hukuki alanın karmaşıklığım tercüme edecek bir mantığa dayanmak gerekmektedir. Burada üre­tilen ortak ceza hukukunun yönetici ilkeleri, çaprazlanmış çatışma ve hiyerarşilerin ürünüdür. Dolayısıyla ancak çok farklı mekân, kurum ve hukuk sistemleri arasında yürütü­len bir diyalog yoluyla, ulusal ve uluslararası alanlar arasın­da çatışma ve yer değiştirmelere de neden olarak tamamen tekil bir sistem oluşabilir.

Herkesi kapsamasa ve çok kısa bir sürede kurulmuş ol­masa da, insanlığa karşı suçların zaten değişmekte oldu­ğunu gösteren dinamiğin içine yerleşmiş bir sistem mev­cuttur.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

      İNSANLIĞA KARŞI SUÇLARIN DÖNÜŞÜMÜ                                                       Laurent Neyret

İnsanın gücünün genişlemesinin ve buna bağlı olarak da in­sanların eylemlerinden kaynaklı risklerin artmasının köke­ninde, biyo-teknolojik devrim bulunmaktadır.

Bugün içine girmiş bulunduğumuz risk toplumu,1 “insanlıkdışı”nın (inhumane) iki farklı açıdan genişlemesi ile ken­dini göstermektedir.

Bir açıdan, insanlık-dışı, insanın kendi üzerindeki iktida­rı2 ele geçirmesiyle bağlantılı olabilir. Zira, insanlık yalnızca yıkım ve işkencelerden mustarip değildir. “Biyo-iktidar”ın ortaya çıkmasıyla, insanların üretilmesi sürecine, “hayatı adım adım kuşatma” biçiminde tarif edilen bir şekilde top­lumun öjenik bir düzene konmasına tanıklık etmekteyiz, in­san hayatının üretilmesi ve dönüştürülmesinin yarattığı ik­tidar, insanlıktan çıkarmanın (dehumanization) potansiyel alanını da açmaktadır.

öte yandan, insanlık-dışı, insanlığın sınırlarının ötesine doğru uzanmakta ve tüm yaşayanları ilgilendirmekte­dir. Çevreye karşı suçlar ağır saldırı biçimini almakta ve geri döndürülemez biçimde insan dışındaki yaşamın doğasının bozulmasına kadar varabilmektedir.

Toplumun insanlıkdışının genişlemesi, insan olsun ya da olmasın yaşayan varlıklara yönelik ağır saldırı içeren fiille­re karşı giderek büyüyen bir suç tanımı hareketi oluşması­na neden olmuştur. Pek çok suç tanımı, insan türüne karşı suçlarda ya da çevreye karşı suçlarda, ihlallerin doruklarına kadar çıkmıştır.

İnsanlığa karşı suç paradigmasının inşa sürecinde, insan türüne karşı suç ve çevreye karşı suç kavramlarının bu para­digmayı dönüştürmekte ne kadar etkili olacağını belirlemek önemlidir. Bu sorunun cevabı, ilgili suç tanımlarının içeriği­ni zenginleştirebilir, altta bulunan ve korunan değerleri or­taya çıkarabilir ve bunların insanlığa karşı suçlarla birlikte düşünülmesini sağlayabilir ki tüm bunlar, hukukun, ilerle­mesi durumundan ötürü değişken anlamlara sahiptir.

İnsan türüne karşı suç

Fransız Ceza Kanunu’na 2004’te giren “insan türüne karşı suç” paradigması, insanlığa karşı suçlar kategorisinden ay­rılmıştır. Bununla birlikte, iki ceza arasında özellikle koru­dukları değerlerin özdeşliği açısından bulunan ortak nokta­lar, aradaki farklılığın yok olmasını doğurmuş ve insan tü­rüne karşı suç vakalarının insanlığa karşı suçlara dâhil edil­mesini gerekli kılmıştır.

Suç tanımları

İnsan türüne karşı suç, iki tür ihlali (öjenizm suçunu ve üreme klonlaması suçunu) kapsayan bir yapıya sahiptir.

Öjenizm suçu

Hukuki bir bakış açısından, ilk olarak, insan bedenine saygıyla ilgili olan ve “insanların seleksiyonunu örgütleme amacıyla öjenik bir pratiğin hayata geçirilmesini” (Ceza Kanunu’nun eski 511-1 Maddesi) “yirmi yıl hapis cezası”yla cezalandıran 29 Temmuz 1994 yasası ele alınmalıdır. Buna paralel olarak, aynı yasa, böylesi bir pratiğin yasaklanması­nı da Medeni Kanun’a dâhil etmiştir (Madde 16-4, 2, parag­raf) . İkinci olarak, 6 Ağustos 2004 tarihli biyo-etik yasası, bu tür bir fiile verilecek cezayı arttırmış ve “otuz yıl hapis ceza­sı ve 7.500.000 euro para cezası” öngörmüştür (Ceza Kanu­nu, Madde 214-1). Günümüzde, öjenizm suçu, insan türü­ne karşı suçların en genel halidir.

Semantik bakış açısından, öjenizm terimi (eugenics), Yunanca’daki eu- (iyi) ve -genos (doğum) kelimelerinden oluş­turulmuştur. Dolayısıyla “iyi ölüm” ya da “ötenazi” (eutha-nasia) terimine paralel olarak “iyi doğum” manasına gel­mektedir ve “bir popülasyonun karakterini iyileştirmeye yö­nelik metotları” kapsamaktadır.

Tarihsel bakış açısından, öjenik pratiklere başvurulan pek çok örnek bulunmaktadır: Nazi Almanya’sındaki pratikle­ri, 20. yüzyıl başında Amerika’da ve iki savaş arası dönem­de pek çok Avrupa ülkesinde zihinsel engelli ya da toplum-dışı kişilerin kısırlaştırılmasını bu kapsamda düşünebiliriz.

Biyo-teknolojik devrim, yıkımı ya da değişimi üzerinden yaşamı seçme gücünün ötesinde, insana yaşamı dönüştürme gücü de bahsetmiştir. Bunun için, 1994 ve 2004 yıllarında çıkarılan biyo-etik yasalarında özel olarak öjenik pratiklerin cezalandırılmasına gidilmiştir.

Öjenizm suçunun uygulama alanı geniştir ve öjenizmin pek çok çeşidini suç olarak tanımlamaya imkân tanımaktadır.

 (bkz. “Öjenizm” maddesi, Dictionnairc permanent bioethique et biotechnologies [Biyo-etik ve Biyo-teknoloji Sözlüğü]).

Bir yandan, ırksal, etnik ya da genetik bir bakış açısından daha aşağı görülen bireylerin insanlık dışında kabul edilme­sini reddederek negatif öjenizmin önüne geçilmektedir. Ne­gatif öjenizm, bu bireylerin “alt-insanlık” gibi bir katego­riye mensup olduklarını ileri sürmektedir. Gelecekte olası insan/insan-olmayan (insan-hayvanlar) ya da insan-makine melezleri ile ilgili zorluklar meydana çıkabilecektir. So­mut olarak, negatif öjenizm suçu, genetik özellikleri nede­niyle insan gruplarının imhası (bir diğer söyleyişle “gene­tik soykırım”) vakalarında işlenmektedir. Negatif öjenizm, genetik apartheid ya da ağır hastalıklara yatkın kişilerin ba­zı işlerde çalışmasının ya da yaşam sigortasından faydalan­masının önüne geçilmesi şeklinde sistematik dışlamalar gibi ayrımcı pratiklerin örgütlenmesi vakalarında da geçerlidir.

Öte yandan, Ceza Kanunu’nun 214-1 numaralı maddesin­de geçtiği gibi, öjenizm, pozitif öjenizm şeklini de alabilir. Bu durum, özellikle bazı genetik özellikleri dolayısıyla üs­tün addedilen bireyler yaratılmasının amaçlanmasıyla iliş­kilidir. Burada pozitif öjenizm, bazı bireylerin “üst-insanlık” kategorisine ait olduğunu öne sürmektedir. Bundan do­layı, tedavi amaçlı değil, insanların fiziksel ya da entelektüel performanslarını arttırmak için insan genomunun değiştiril­mesi tekniklerine başvurulan vakalarda öjenizm suçu oluş­maktadır. Fransız Ceza Kanunu bu noktada, Oviedo’da 4 Nisan 1997’de imzalanan İnsan Haklan ve Biyo-tıp Konvansiyonu’na ve bu konvansiyonun 13. Maddesi’ne katılmaktadır: “Koruyucu, teşhis ya da tedavi edici amaçlar dışında, in­san genomunu değiştirme amacı taşıyan bir müdahale yapı­lamaz ve bu müdahale, ancak kalıtım ile ilgili bir genomu değiştirme amacı gütmüyorsa uygulanabilir.” Aynı anlamda, 7 Aralık 2000’de Nice’te Avrupa Birliği’ne üye devletler ta­rafından kabul edilen Temel Haklar Kanunu’nun 3. Madde­si 2° de “tıp ve biyoloji alanında öjenik ve özellikle kişilerin seleksiyonunu amaçlayan pratiklere dair yasağa saygı göste­rilmesi gerektiğini” ilke olarak sunmaktadır.

Her koşulda, biçimi ne olursa olsun, öjenizm yanlısı propa­ganda ya da reklam üç yıl hapis ve 45.000 euro para cezasına çaktırılmaktadır (Ceza Kanunu Madde 511-1-2, 2. paragraf)

Üreme amaçlı klonlama suçu

Biyo-etiğe ilişkin 2004 yılında çıkan yasa, “yaşayan ya da ölmüş bir kimse ile birebir olarak aynı genetik özellikleri ta­şıyan bir çocuğun doğumunu amaçlayan müdahaleler ger­çekleştirmeyi” suç olarak saymaktadır. Üreme amaçlı klon­lama suçu “30 yıl hapis ve 7.500.000 euro para cezası” ile ce­zalandırılmaktadır.

Bilimsel bakış açısından klonlama, birden fazla birebir aynı genetik organizmanın üretilmesi demektir. Bu teknik, memeliler üzerinde denenmiştir, örneğin, 1996 yılında Dol-ly isimli koyunun doğması sağlanmıştır. Bunu takiben, bu teknolojinin insanlara da aktarılması konusu sorgulanma­ya başlamıştır. Hem araştırmacılar hem de bazı sekter grup­lar bu adımın atılmasına hazır olduklarını ifade etmişlerdir. Bunun üzerine ulusal ve uluslararası yasa yapıcılar hareke­te geçmiştir. Bu tepki sıklıkla, klonlama tekniğine başvuru­larak elde edilecek neticeye göre değişmiştir.

Tedavi amaçlı klonlama, az çok uzun vadeli bir tedavinin yapılması ya da hasta bireye nakledilmek üzere doku geliştirilmesi gibi amaçlarla klonlanmış bir insan embriyonunun yaratılması anlamına gelmektedir.7 Üreme amaçlı klonlama ise, kişinin ölmüş bir yakınını yeniden yaşatmak ya da ken­disinin genetik bir eşini yaratmak amacıyla, genetik olarak tamamen birbirinin aynı bireylerin doğmasını amaçlamaktır.

Fransa Ceza Kanunu, tedavi amaçlı klonlamaya müsaa­de eden diğer yabancı hukuklardan farklı olarak (özellikle Büyük Britanya, Amerika Birleşik Devletleri, İsveç ve Avus­tralya), üreme amaçlı klonlamayı olduğu gibi, tedavi amaç­lı klonlamayı da cezalandırmaktadır. Bununla birlikte, Fran­sa’da yalnızca üreme amaçlı klonlama insan türüne karşı suç olarak nitelendirilmiştir. Biyo-etiğe ilişkin 2004 yasası, teda­vi amaçlı klonlamayı yalnızca tıbbi etik açısından suç say­mış ve yedi yıl hapis ve 100.000 euro para cezası öngörmüş­tür (Ceza Kanunu madde 511-18-1). İki tip klonlama ara­sında cezai muamele açısından oluşan böylesi bir fark, Fran­sız yasa yapıcının klonlama suçunun ağırlığını, kullanılan bilimsel tekniğe değil (çünkü her ikisinde de kullanılan tek­nik aynıdır), bu işlemi kullanıcılarının hangi sonucu amaç­ladığına bağlamak istediğini göstermektedir. Bundan dolayı etik düzlemde yasa yapıcı açısından, insan embriyonuna de­ney ya da tedavi amaçlı gebe kalınması, başka bir insanın ge­netik olarak birebir aynı olan bir çocuğu doğurmak için ge­be kalınmasından daha az kötüdür.

Cezai sorumluluğun ötesinde, klonlanmış birinin doğu­mu, sivil sorumluluk temeline dayanarak onarılabilecek bir önyargı olarak analiz edilebilir mi? Şöyle ki, Sosyal Hizmet ve Aile Kanunu’nun L. 114-5 Maddesi, her kim olursa olsun kişinin “doğmuş olmasından ötürü bir önyargıya maruz bı­rakılmasını” yasaklamaktadır; oysa Yargıtay meşhur Perru-dıe kararında (bütün üyelerin hazır bulunduğu oturum, 17 Kasım 2000), klonlanmış bir çocuğun doğal bir fiilden son­ra doğmadığını ve dolayısıyla “kendisine zarar verebileceği­ni düşündüğü şartlar altında […] üretildiği” için bir önyargı­ya maruz kalabileceğini belirtmiştir.8 Bu durumda, çocuğun karşılaşacağı ön yargı, klonlanmamış olarak doğma isteğinin vereceği hasardan ibaret olacaktır.

Üreme amaçlı klonlamaya yönelik özel suç tanımı. Ceza Kanunu’nun 214-2 Maddesine baktığımızda, üreme amaç­lı klonlama suçunun biçimsel ihlal olarak incelendiğini, za­rarın oluşup oluşmamasından bağımsız olarak, yalnızca ce­zalandırılan fiilin yerine getirilmesiyle ihlalin gerçekleştiği­nin kabul edildiğini görmekteyiz. Aynı zamanda yöntemle­rin ihlalinden de bahsetmek mümkündür, çünkü suç fiili­nin oluşması için somut olarak klonlanmış çocuğun doğ­ması şart koşulmamıştır. Aslında, bu, “bir başkasının gene­tik olarak birebir aynısı bir çocuğun doğması hedefine ulaşan bir müdahalede bulunmak” değil, “bu amaçla bir müdahale­de bulunmak” meselesidir. Öjenizm konusunda olduğu gi­bi, üreme amaçlı klonlama lehinde propaganda ya da reklam yapmak da üç ay hapis ve 45.000 euro para cezasıyla ceza­landırılan bir suçtur (Ceza Kanunu, Madde 511-1-2).

Hukuk sistemimizde üreme amaçlı klonlamanın insan tü­rüne karşı suç sayılmasının önemi, uluslararası metinler­de yalnızca klonlama tekniğinin yasaklanması ve ihlal edil­mesiyle ilgili herhangi bir ceza öngörülmemesi göz önün­de bulundurulduğunda daha iyi anlaşılacaktır.10 Özünde sembolik vasıf taşıyan bu hukuki metinler arasında, 11 Ka­sım 1997 tarihli İnsan Genomuna ve İnsan Haklarının Ko­runmasına Dair Evrensel Bildiri (11. Madde), insanın klonlanmasına yasak getiren 12 Ocak 1998 tarihli insan hakla­rı ve biyo-tıbba ilişkin Oviedo Konvansiyonu Ek Protoko­lü, 23 Mart 2005 tarihli insanın klonlanmasıyla ilgili Birleş­miş Milletler Bildirisi ve 19 Ekim 2005 tarihinde Unesco ta­rafından kabul edilen, herhangi bir yasak getirmeyen, ancak hayata ilişkin bilimlerin tesirinden “gelecek kuşakların ko­runmasını” öngören Biyo-etiğe Dair Evrensel Bildiri sayıla­bilir (16. Madde).

Kronolojik bir bakış açısından, üreme amaçlı klonlamanın önlenmesinin, bu pratik Fransa’da ve tüm dünyada ha­yata geçirilmeden çok önce söz konusu olması dikkat çeki­cidir. Burada, fiiller gerçekleştikten sonra müdahale eden in­sanlığa karşı suçların cezalandırılmasına göre kesinlikle bir orijinallik bulunmaktadır. Bu örnekte ceza hukukunun ön­leyici işlevi ön plana çıkmaktadır. Böylece, Birleşmiş Millet­ler Genel Kurulu’nun İnsanların Klonlanmasına İlişkin Bildirgesi’nde hayata dair bilimlere özgü bu tekniğe yönelik olarak “risklerin acilen önlenmesi gerektiğine inanılmakta­dır” şeklinde ifade edilen tutuma katılmış olur.

İnsan türüne karşı suç ve                                                  insanlığa karşı suçun durum analizi

Fransız yasa yapıcılar, insan türüne karşı suçları, insanlığa karşı suçlar paradigmasından uzaklaştırarak otonom bir ih­lal haline getirmek istedilerse de, tek ve kapsayıcı bir insan­lığa karşı suçlar kategorisi altında iki suçun birleştirilmesini savunan argümanlar da bulunmaktadır.

Uzaklaştırma

a) İdeolojik yaklaşım. İnsan türüne karşı suçları yeni bir kategori olarak ortaya koyan 2004 yasasını yapanların gösterdiği irade, bu suçu, var olan insanlığa karşı suç kategori­sinden bağımsızlaştırmak yönündedir. Kanıt olarak, bu iki suça Ceza Kanunu’nun iki farklı alt başlığında yer verilmesi gösterilebilir. “insan türüne karşı suçun” niteliğinin belirtil­mesi ayrı tutulmuştur; zira bu suç “öjenizm ve klonlamayla ilgili pratiklerin tümünü kapsama üstünlüğü” göstermek­tedir. Üstelik Sağlık Bakanı’na göre, klonlama yasağını in­sanlığa karşı suçlarla bağlantılandırmak imkânsızdır; çünkü insanlığa karşı suçların uluslararası düzeyde belirlenen çer­çevesini Fransa’nın tek taraflı olarak değiştirmesi mümkün değildir. Tıbbi biyo-etik konusunda özellikle katı ve oto­nom bir mekanizma benimsenmesi, üreme amaçlı klonlamanın önüne geçilmesi için uluslararası bir mekanizmanın oluşturulması açısından bir dayanak noktası işlevi görmek­tedir. Bugüne kadar, uluslararası düzeyde bu anlamda zorla­yıcı hiçbir metin kabul edilmemiştir.

Bazılarına göre, yasa yapıcılar insanlığa karşı suçlarla in­san türüne karşı suçlar arasına net bir ayrım koymakla doğ­ru bir karar almışlardır.13 İnsanlığa karşı suç kavramı, insa­nı bütünlüğü içinde, daha soylu tarafı -yani ruhaniliği-ile ele almaktadır. İnsan türüne karşı suç kavramı ise, bu­nun aksine, insanı dış bütünlüğü ile ele almakla yetinmekte­dir. Burada insanın ruhani boyutu dışlanmamaktadır; ancak bu boyutun ceza kanununun insanlık kavramı anlayışında herhangi özel bir tesiri bulunmamaktadır. Bir diğer söyleyiş­le, insanlığa karşı suçlar ve insan türüne karşı suçlar “farklı cephelerde” yer almaktadır.

b) Teknik yaklaşım. Bu suç tanımlarına dair ideolojik yak­laşımların yanı sıra, her iki kavramın tanımları açısından da aralarında teknik bir fark bulunmaktadır. İnsanlığa kar­şı suç “sivil bir halka yönelik genel ve sistematik bir saldın” varsaymaktayken (bu kritere ilişkin olarak bkz. Birinci Bö­lüm), insan türüne karşı suçun oluşması birbirinden izole vakalarda da mümkündür. Ceza Kanunu’ndaki öjenik “bir” pratik (Madde 214-1) ve klonlanmış bir çocuğun doğmasını amaçlayan “bir” müdahale (Madde 214-2) gibi ifadelerden de bu çıkarım açıkça yapılabilir.

Buna karşın, insan türüne karşı suçların, insanlığa karşı suçlar çerçevesinde ele alınmasını savunan yaklaşımlar da bulunmaktadır.

Yakınlaştırma

a) Teknik yaklaşım. Salt teknik bir yaklaşımla, öjenizm ve üreme amaçlı klonlama suçları ile insanlığa karşı suçlar ara­sında, pek çok bakış açısından, reddedilemez bir yakınlık bulunmaktadır.

Öncelikle, insan türüne karşı suçların Ceza Kanunu’nun belirli bir başlığına insanlığa karşı suçlarla birlikte yerleşti­rilmesi, iki suç tanımı arasında bir bağ bulunduğunu gös­termektedir.

İkinci olarak, ceza açısından bakıldığında, insanlığa kar­şı suçlar müebbet hapis cezasına çarptırılırken, insan türüne karşı suçların otuz yıllık hapis cezasına çarptırıldığı da doğ­rudur. Bununla birlikte, örgütlü bir grupla öjenizm ve üre­me amaçlı klonlama suçlarının işlenmesi ağırlaştırıcı sebep­tir ve öngörülen cezayı müebbet hapis (Ceza Kanunu, Mad­de 214-4) ya da olabilecek en ağır cezaya yükseltmekte­dir. Oysa en ağır ceza, bir değere saldırıya verilendir; bu de­ğer ise, cezayla korunan toplumsal faydalar hiyerarşisinde önemli bir yer teşkil etmektedir. Ve ayrıca, kamu davasında zaman aşımı ile ilgili olarak, eğer dava insanlığa karşı suç bağlamında ele alındığında za­man aşımı uygulanmıyorsa (Ceza Kanunu, Madde 213-5) ve insan türüne karşı suç söz konusu olduğunda otuz yıl ha­pis cezası öngörülüyorsa, çocuğun doğumu ile sonuçlanan bir üreme amaçlı klonlama vakasında otuz yıllık süre, çocu­ğun reşit olmasıyla başlamaktadır. Bunun neticesinde, bir çocuğun doğumuyla sonuçlanan üreme amaçlı klonlamada kamu davasına zaman aşımı uygulanması için kırk sekiz yıl gerekmektedir.

Son olarak öjenizm suçunun tanımına gelecek olursak, yalnızca kolektif öjenizmin organize edilmesi suç olarak ta­nımlanıyor gibidir. “Öjenik pratik” ifadesi sanki alışılmış bir davranış biçimidir. Ayrıca, bahsi geçen pratiğin bir suç teş­kil edebilmesi için “kişilerin seçilmesinin organize edilme­si” şeklinde bir yönelim gerekmektedir; bu fiillerin birbirin­den izole bir şekilde gerçekleşmiş olmaması ise, organize şe­kilde yürütülmüş olmalarına ve bazı kişilere değil, seçici bir amaca yönelik olmalarına bağlıdır. Bir diğer söyleyişle, Ce­za Kanunu’nun 212-1 Maddesi’nde geçen insanlıkdışı fiil­ler için, öjenizm suçu ile insanlığa karşı suçlar arasındaki sı­nır önemsiz görünmektedir. Bu noktadan sonra, insan türü­ne karşı suçları insanlığa karşı suçlardan bağımsız bir kav­ram olarak kurmak, bu suçların niteliklerinin insanlığa kar­şı suç olarak cezalandırılan olaylar ile örtüşmesi ve birbiri­ne eklenmesi riskini ortaya çıkarmaz mı? Bu tür bir karışık­lık riski ise, hukuki güvenlik nedenleri dolayısıyla netliğin en yüksek derecede olması gereken bir konuda kabul edil­mesi zor bir durumdur.

b) İdeolojik yaklaşım, ideolojik bir yaklaşımda bazı argü­manlar, bizleri insan türüne karşı suçların içeriğini “insanlı­ğa karşı suçların” nitelikleri içinde eritmenin yaratabileceği fırsatları irdelemeye yöneltmektedir. İnsan türünü insanlıktan ayırt ederek, biyolojik dönüşüm (insan olma evresine geçiş – hominisation) ile insanlığı edin­me sürecini (humanisation) birbirinden ayırmış ve bunun­la bağlantılı olarak da insanlık dışında olanı destekleme ris­kini almış oluruz. Bu nedenle, öjenizm ve klonlama suçları­nı da kapsayacak şekilde insanlığa karşı suçlar tanımının ge­nişletilmesiyle, insan türü ile insanlığın yeniden birleştiril­mesi önerilmektedir.

insan türüne karşı suçların insanlığa karşı suçlar kategori­sine dâhil edilmesi iki düzeyde gerçekleştirilebilir.

ilk olarak, uluslararası düzeyde pek çok yol düşünülebi­lir. Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nün insanlığa kar­şı suçlar içinde bulunan “diğer insanlıkdışı fiiller” ibaresi­nin (Madde 7, h) daha geniş yorumlanmasıyla dolaylı ola­rak ya da bilimsel öjenizm ve üreme amaçlı klonlama kate­gorilerinin bu maddeye eklenmesiyle doğrudan bir biçimde bu iki kategorinin birleştirilmesi mümkündür. Yine aynı şe­kilde Birleşmiş Milletler çerçevesinde bir konvansiyon ka­bul edilmesi ve bu konvansiyonun hayata dair ilimlerle iliş­kili öjenik pratikler ve üreme amaçlı klonlamayı insanlığa karşı suçlar başlığı altında açıkça yasaklaması ve bunun için özel amaçlı bir mahkeme kurarak, ulusal yargı mekanizma­ları gerekli araçlara ya da iradeye sahip olmadığında bu ih­lallerin tanınmasını mümkün kılması da göz önünde bulun­durulabilir. Uluslararası düzeyde böylesi bir dönüşüm, ulu­sal yasa yapıcılar için bir alıştırma işlevi görebilir.

İkinci olarak, Fransız hukukunda, 2004 yılı biyo-etik ka­nununda 2009’da yapılması öngörülen ancak daha sonra 2010’a ertelenen reform, Ceza Kanunu’nda öjenizm ve üre­me amaçlı klonlamayı da teamüllerdeki suç tanımlarına ek­leyerek, insanlığa karşı suçlar başlığı altında ele alacak bir değişiklikle insan türüne karşı suçların otonomisinin sona erdirilmesi için bir imkân tanıyacaktır.

Böyle bir dönüşüm, insan türüne karşı suçlar ve insanlı­ğa karşı suçlarla korunan değerlerin ortaklaşmasıyla müm­kün olabilmektedir.

Korunan değerler

Cezai yükümlülüğe dair etik bir yaklaşımda suç tanımla­rı, toplum tarafından zımnen korunan değerleri ortaya çı­karmayı mümkün kılmaktadır. İnsan türüne karşı suçların cezalandırılması, kişinin ve seçkin haysiyetinin korunması olarak görünmektedir ki bunlar, insanlığa karşı suçlar vası­tasıyla korunan değerlerin aynısıdır.

Kişinin üstünlüğü

insanlığa karşı suçlar gibi insan türüne karşı suçlar da, Ceza Kanunu’nun “kişilere karşı suç ve cürümlere” ayrılmış ikinci bölümünde geçmektedirler. Bu durum, bizim değer­ler düzenimizde insana verilen birincil önemi kanıtlamakta­dır. Medeni Kanun’da açıkça “Hukuk kişinin sıra üstünlü­ğünü sağlar” (16. Madde) denilmektedir. Bu, Fransız huku­kunun bir değerler hiyerarşisi kurmakta ve insanı da bunun en üst sırasına yerleştirmekte olduğunu göstermektedir. İn­sanın sıra üstünlüğünün bulunması, “insanların şeyler üze­rindeki üstünlüğü” ilkesini getirmektedir.15

Öjenizm ve üreme amaçlı klonlamanın yasaklanmasının gerisinde, insanın korunması fikri vardır. Gerçekte, kişinin, yani bireysel olanın ötesinde, çok sayıda kişinin insanlığı­nın, yani kolektif olanın korunduğunu; yani insan haysiye­tinin garanti altına alındığını görmekteyiz.

İnsan haysiyeti

İnsan haysiyeti ilkesi, biri felsefi biri siyasi olmak üzere, iki yönlüdür.

Felsefi bakış açısından, haysiyet kavramının kökeni “fi­yatı olan ile haysiyeti olan” arasındaki farklılıktan hareket eden Kantçı felsefede bulunabilir.16 Haysiyet, tüm insanla­ra “insanlığa hem kendi şahsında hem de tüm diğer şahıslar­da iyi muamele edecek şekilde, bunu bir araç olarak değil, her zaman bir amaç olarak görerek” davranmayı gerektiren kategorik zorunluluğu kurmaktadır. Bunun ötesinde haysi­yet, iki ilkenin de öncülüdür: her insanın biricikliği ve her insanın özelliklerinden bağımsız olarak eşit olduğu.17 Oysa, biyo-teknolojideki gelişmelerle birleşen liberal bir öjenizm, otonomi ve eşitliğin ya da en sonunda insan türünün kimli­ğinin sonunu getirecektir.18

Hukuki bakış açısından, biyo-tıbbi pratiklerle bağlantı­lı olarak insan haysiyeti kavramının varlığı, üçüncü bir düz­lemde daha önem kazanmıştır.

Öncelikle, uluslararası hukukta haysiyet ilkesi 11 Kasım 1997 tarihli İnsan Hakları ve İnsan Genomu Üzerine Evren­sel Deklarasyon’un 2. Maddesi’nde geçmektedir: “Her bi­rey, genetik özellikleri ne olursa olsun, haysiyeti ve hakla­rına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir… haysiyet, bireyle­ri genetik özelliklerine indirgememeyi ve herkesin kendine özgü özelliklerine ve farklılıklarına saygı gösterilmesini zo­runlu kılar.” Öte yandan, insanların klonlanması üzerine 8 Mart 2005 tarihli Birleşmiş Milletler Deklarasyonu “tüm insan klonlaması biçimlerinin insan haysiyetiyle ve insan ha­yatının korunmasıyla bağdaşmaz” olduğunu belirtmekte­dir. Aynı ilke, 19 Ekim 2005 tarihli Biyo-etik ve İnsan Hak­ları Üzerine Evrensel Deklarasyonun da ilk sırasında yer al­maktadır.

Daha sonra, Avrupa düzeyinde, insan hakları ve biyo-tıp hakkındaki Oviedo Konvansiyonuma 12 Ocak 1998 tarihin­de eklenen protokol, insanların klonlanmasına dair bir ya­sak getirmiştir: “Bilinçli olarak genetik anlamda birbirinin tamamen aynı insanlar yaratılarak insanın araçsallaştırılması insan haysiyetine aykırıdır ve biyoloji ile tıbbın kötüye kul­lanılmasıdır.”

Son olarak, Fransa’da, biyo-tıbbın gücünün genişlemesine bağlı risklerin çokluğu, yasa yapıcıların 1994’te “haysiyete yönelik tüm saldırıları” yasaklamasını teşvik etmiştir (Me­deni Kanun, Madde 16).

İnsan haysiyeti ilkesinin hukuki gücü, bu ilke anayasal bir değer aldığında, daha da artmaktadır (Anayasa Konseyi, 27 Temmuz 1994). Bunun ötesinde, bu ilke “en ufak bir kısıt­lamayı bile kaldıramayacak mutlak bir değerdir”. Salt in­san yaşamından daha fazlasına dokunduğu için haysiyet ih­lalinin cezai sorumluluk alanında en üst yasak olarak şekil­lendirilmesinde de, bu evrensel değer meşruiyet sağlamak­tadır. Bu durum, insan türüne karşı suçların ve insanlığa karşı suçların; suç tanımı hiyerarşisinin en üstünde bulun­masını da açıklamaktadır. Üreme amaçlı klonlama tekniği­ne başvurulması gibi öjenik pratikler, insan haysiyeti ilke­sine karşı gelmektedir. Öjenik pratikler, üst ve alt insanlar yaratılmasına vardıkları ölçüde, özellikle, genetik olarak ta­şıdıkları özellikler ne olursa olsun insanların eşit olduğuna dair ilkeyi de ihlal etmektedir. Çünkü üreme amaçlı klonlama, genetik olarak birbirinin tamamen aynı insanlar yarata­rak, her bir insanın biricikliği ilkesine saldırmaktadır. Öte yandan, bu durumda, insana bir amaca ulaşmak için gere­ken basit bir araç olarak muamele edilmekte (örneğin bir or­gan kabı olarak) ve kişiye özgü olan değer yadsınmaktadır. Üreme amaçlı klonlamaya başvurulmasıyla, klonlanmış bir çocuğun yaratılması için gereken anatomiye sahip oldukla­rı için kadınların sömürülmesi riski de kendini göstermek­tedir (insanların Klonlanması Hakkında Birleşmiş Milletler Deklarasyonu, 8 Mart 2005).

insan türüne karşı suçlar ve insanlığa karşı suçlarla koru­nan değerlerin aynı olduğu tespiti, bu iki kategorideki suç tanımının, insanlığa karşı suçlar adı altındaki tek bir katego­ride birleştirilmesi fikrini güçlendirmektedir. Tam tersine, çevreye karşı suçların tanınmasıyla korunan değerlerin fark­lılığı tespiti, bizleri bu suç tanımını insanlığa karşı suçlardan bağımsızlaştırmaya yöneltecektir.

Çevreye karşı suçlar

Çevreye karşı suçlar paradigması tam anlamıyla oluşum aşa­masındadır. Doğal çevreye ağır saldırı içeren davranışlar açı­sından bu ihlal, suç tanımı hiyerarşisi içindeki en üst sevi­yeye yerleştirilmiştir. Değerler açısından, bu suça insanlığa karşı suçlar içinde yer verilmesi, uluslararası hukukta zaten belirtildiği üzere, çevrenin insanlığın ortak mirası içinde gö­rülmesiyle açıklanabilir.

Cezalandırılan suç tanımları

Çevre için risk oluşturan insan davranışlarının cezalandı­rılması konusunda gelişim göstermekte olan bir hareket bulunmaktadır. Özellikle, insanlığa karşı suçlara eşdeğer bu­lunan çevreye karşı suçlar alanındaki en ağır davranışlar suç olarak tanımlanmaktadır. Bu hareket, pek çok düzey­de önemlidir: iç düzeyde, topluluk düzeyinde ve uluslara­rası düzeyde.

Ulusal hukuk

a) Fransız hukuku: Ekolojik terör suçlan. 22 Temmuz 1992’de yürürlüğe giren yeni Fransız Ceza Kanunu, doğayı korumak amacıyla bağımsız bir suç tanımı yapmıştır: eko­lojik terör suçu. Bu ihlal, “atmosfere, toprağa, toprak altına, besinlere ya da besin öğelerine ve karasuları da dâhil olmak üzere suya, insan ya da hayvan sağlığı ya da doğal ortam açı­sından tehlike oluşturacak maddelerin konulması” (Ceza Kanunu, Madde 421-2) ile oluşmaktadır. Bu düzenleme, Ce­za Kanunu’nda öngörüldüğü şekliyle doğal ortam ve çevre­nin dengesinin “ulusun temel çıkarlarının” (Madde 410-1) bir parçası olduğu fikriyle de örtüşmektedir.

Ekolojik terör suçu, yalnızca sayılan fiilleri işleme kastım değil, aynı zamanda da bireysel ya da kolektif bir girişimle belirli bir sonuca yönelik bir özel hile kastını da (“kamu dü­zenini tehdit ya da terör ile ağır biçimde bozmak” şeklinde) varsaymaktadır. Fransız Kanunu burada 13 Nisan 1995’te nükleer terörizm fiilleri hakkında kabul edilen Birleşmiş Milletler Konvansiyonundan ayrılmaktadır; çünkü bu me­tin “gayrimeşru ve kasıtlı olarak, radyoaktif madde veya ma­kine kullanan, ya da çevreye önemli zarar vermek kastıyla nükleer bir tesisi bozarak etrafa radyoaktif madde salınma­sına ya da salınma riskinin ortaya çıkmasına neden olan her­kesin” ihlal işlediğini belirtmektedir (2. Madde). Açıklamak gerekirse, Fransız hukukundaki ekolojik te­rör suçu, hiç şüphesiz, terörist bir örgüt atmosfere radyo­aktif bir madde ya da tüm canlı hayata (insan olan ya da ol­mayan) ağır tehdit oluşturabilecek bir virüs saldığı takdirde ve bununla devletin istikrarım bozmayı amaçladığında olu­şacaktır.

Böyle bir suç çok ağır bir biçimde, yirmi yıl hapis ve 350.000 euro para cezasıyla cezalandırılmaktadır (Ceza Ka­nunu, Madde 421-4). Bu ihlal, ekolojik terör suçunun en ağır ihlaller (yani suçlar) içine girdiği ve insan hayatının tüm diğer tahribatından bağımsız olarak oluşabileceği göz önüne alındığında, çevrenin cezai müeyyidelerle korunma­sının güçlendiğine dair bir işaret olarak görülebilir. Ekolojik terör suçunun güçlü bir sembolik boyutu olduğuna dair hiç şüphe yoktur. Bununla birlikte, fiilin kamu düzenini ağır bi­çimde bozma amacını taşıyan bireysel ya da kolektif bir te­şebbüsle ilişkili olarak ele alınması gerekliliği, suçu tanımla­yan nitelikleri oldukça kısıtlamıştır. Bugüne kadar Fransa’da bu temelde hiçbir girişim olmamıştır.

Ceza Kanunu’nun 412-2 sayılı maddesinde belirtilen su­çun kapsamının darlığı ve Fransız hukukunda çevreyi koru­yacak genel bir suç tanımının bulunmaması karşısında, Ce­za Kanunu’nda çevreye yönelik saldırılarla ve bundan bağım­sız olarak temelde çevreye yönelik bir saldırı çerçevesinde insan sağlığını tehlikeye atmakla ilgili suç tanımlarına gidil­mesi teklif edilmiştir (Ekolojik Yönetime Dair Lepage Rapo­ru, öneri 55 ve 58, Ekoloji Bakanlığı’na teslim tarihi 1 Şubat 2008). Bu öneriler, yine de terörist bir teşebbüsten bağımsız olarak tanımlanan ve çevrenin büyük ölçüde değiştirilmesi­nin temelinde yer alan kasıtlı fiilleri cezalandıracak şekilde gerçek bir çevreye karşı suç tanımının Fransız Ceza Kanunu’na girmesi noktasına kadar gitmemektedir. Bununla bir­likte, bu suç bir başka ülkede çok önceden tanımlanmıştır.

b) Rus hukuku: Doğa kırımı (ecocide) suçu. Rus Ceza Ka­nunu, çevre açısından tehlikeli fiilleri suç olarak tanımla­ma konusunda ileri bir noktadadır. 13 Haziran 1996 tarih­li Rusya Federasyonu Ceza Kanunu, “Doğa Kırımı” başlık­lı ve 358 numaralı bir kanım içermektedir. Doğa kırımı su­çu, bitki ve hayvan hayatının büyük ölçüde tahrip edilme­sini, atmosferin ya da suyun zehirlenmesini ve aynı zaman­da da ekolojik bir felakete yol açabilecek diğer fiilleri kapsa­maktadır. Bu ihlal, on iki ila yirmi yıl arasında değişen ha­pis cezasıyla cezalandırılmaktadır. Bununla, çevrenin değe­ri, insanlığın çıkarları açısından en üst düzeyde tutulmakta­dır. Kanıt olarak, Rus Ceza Kanunu’nda doğa kırımı suçu­nun soykırım suçunun (357. Madde) hemen ardından sa­yılması ve her iki suç tanımının da “insanlığın barışma ve güvenliğine karşı suçlara” ilişkin 34. Paragrafta bulunması gösterilebilir. Rus örneği gelecekte başka ulusal hukuk sis­temlerine de ilham verebilir. Her halükârda, çevre açısından ağır tehlike arz eden fiillerin cezai açıdan değerlendirilme­sinin pekiştirilmesi fikri, topluluk düzeyinde de sağlam bir desteğe sahiptir.

Topluluk hukuku

Avrupa Parlamentosu ve Avrupa Birliği Konseyi, çevrenin ceza kanunuyla korunmasına dair 19 Kasım 2008 yöner­gesini kabul ederek, çevresel suçların artışına karşı koyma­yı hedeflemişlerdir. Bahsi geçen yönerge gerekçesinde, “var olan cezalandırma sistemleri, çevrenin korunması konusun­daki yasalara mutlak saygı duyulmasını sağlamak için yeter­li değildir” denmektedir; oysa bu saygı, “toplumun kınama­sını yansıtacak cezai yaptırımların varlığıyla pekiştirilmelidir”. Avrupa’da çevreye dair ceza politikalarının birbiriyle Uyumlulaştırılması, cezalar arasında bir devletten diğerine

görülen farklılıkları ekolojik suçluların kendi lehlerine kul­lanmalarının önüne geçilmesi açısından da çok gereklidir. Avrupa dışında, çevreye karşı suçlularının bir indirimden ya­rarlanmasının önüne geçmek için, örneğin Amerikan çevre koruma ajansı 2008’de internet aracılığıyla, tehlikeli kimya­sal madde kaçakçılığı yapmak ya da tehlikeli atıkları okya­nus ya da nehirlere boşaltmak gibi çevreye karşı suçlardan en çok aranan 23 kişinin isimlerini yayınlamıştır.

Topluluk yönergesince öngörülen çevre ihlalleri, çevrede Önemli bir bozulmaya yol açması muhtemel olan geniş bir kapsamdaki fiilleri ya da ihmalleri kapsamaktadır. Bu, özel­likle atmosfere, toprağa ya da suya iyonizan radyasyon gibi tehlikeli maddelerin kanundışı olarak salınmasını, aynı şe­kilde atıkların bir yerden bir yere kanunsuz olarak götürül­mesini ya da koruma altındaki vahşi fauna ve flora türleri­nin kanundışı yollardan ticaretini kapsamaktadır (3. Mad­de). örneğin Probo Koala davası gibi bir dava eğer Avru­pa Birligi’nde gerçekleşmiş olsaydı, yönerge kapsamında ele alınabilirdi. Bu davada söz konusu Yunanistan firmasına ait olan ve Hollanda-İsviçre firması Trafigura tarafından kirala­nan Panama bandralı bir gemi, 2006’da ekonomik kaygılarla Abidjan açıklarında 500 tondan fazla toksik atığı kasıtlı ola­rak boşaltmış ve 6.000 insanın zehirlenmesi ve 10 kişinin ölümüyle sonuçlanan ağır bir çevre felaketine yol açmıştır.

Çevreye zarar veren ihlallerde uygulanabilen müeyyidele­re gelince; uygulanabilir cezaların kuantumunu tanımlama­dığı ölçüde, yönergenin oldukça belirsiz kaldığı görülmek­tedir. Zira yönerge, üye devletleri yalnızca “etkili, orantılı ve caydırıcı cezai müeyyideler” öngörmeye davet etmektedir.

26 Aralık 2010’dan önce iç hukuka aktarılma koşulu içe­ren 2008 tarihli topluluk yönergesinin, çevrenin cezai mü­eyyidelerle korunmasını teşvik etme konusunda bir irade gösterdiği kesindir. Bununla birlikte, çevreye karşı suçlar insanlığa karşı suçlar seviyesine çıkarma adımı henüz Avru­pa düzeyinde atılmış değildir. Buna karşın, uluslararası hu­kuk, çevreye karşı suçun bu seviyeye yükselmesini sağlaya­bilir.

Uluslararası hukuk

Uluslararası Ceza Kanunu’nda, 2002’de yürürlüğe giren Uluslararası Ceza Kanunu Statüsü, genel suç tanımları ara­cılığıyla dolaylı yoldan ya da belirli bir suç tanımı aracılığıy­la doğrudan bir şekilde, doğal çevreye ağır saldırı içeren fiil­leri cezalandırmayı mümkün kılmaktadır.

İlk olarak, soykırım suçu (Statü, 6. Madde) ve insanlı­ğa karşı suç (Statü 7. Madde), çevreye karşı sağlık açısın­dan çok ağır sonuçları olan saldırıların önlenmesi amacıy­la benimsenebilir. Ulusal, etnik, ırksal ya da dinî bir gru­bun tamamını ya da bir kısmını yok etmek amacıyla tehli­keli maddeler kullanarak çevrenin kirletilmesi vakaları, soy­kırım çerçevesinde değerlendirilebilir. Aynı fikri takip eder­sek, sivil bir halka yönelik olarak gerçekleştirilen sistematik ve genel bir saldırı çerçevesinde kasıtlı olarak suyun zehir­lenmesine ve çok sayıda kişinin kurban olmasına yol açmak, tüm silahlı çatışmalardan bağımsız olarak, insanlığa karşı suç olarak nitelendirilebilir. Ne olursa olsun, burada söz ko­nusu olan çevrenin değil, insanların korunmasıdır. Soykırım ve insanlığa karşı suç, burada çevre aracılığıyla kullanılmak­tadır; burada çevre, suç teşkil eden fiillerin taşıyıcısıdır.

İkinci olarak, sağlık açısından yarattığı sonuçlardan ba­ğımsız olarak, çevreye karşı ağır saldırıların temelinde olan fiiller, Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nde bir suç ta­nımında ele alınmışlardır. Doğal çevreye kasıtlı olarak zarar vererek işlenen savaş suçu, Roma Statüsü savaş suçla­rı arasında sayılmaktadır. “Doğrudan beklenen ve somut as­kerî üstünlüğün tamamına kıyasla açıkça aşırı olan, doğal çevreye geniş, kalıcı ve ağır zarar verileceğinin farkında ve kasıtlı olarak bir saldırı yönlendirme” fiili bu kapsamda bu­lunmaktadır.

Örnek vermek gerekirse, doğal çevreye kasıtlı olarak za­rar verilerek işlenen savaş suçunun tanımı, savaşan taraf­ların, 1990’da Irak’ın Kuveyt’i işgali sırasında olduğu gi­bi, ağır bir çevre kirliliğine yol açacak şekilde petrol kuyu­larını imha ettikleri durumlarda gelecekte de kullanılabi­lecektir. Öte yandan, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konse­yinin 687 numaralı kararı, çatışma sonrası için şunu öngör­müştür: “Uluslararası hukuk gereğince Irak, doğrudan Ku­veyt’e saldırısı ve ülkeyi işgalinden kaynaklanan tüm kayıp­lardan, çevreye yönelik saldırılardan ve doğal kaynakların kasıtlı olarak boşa harcanmasından sorumludur.” Aynı şe­kilde, Amerikan ordusunun 1960’larda Vietnam ormanla­rında agent orange kullanarak oluşturduğu gibi, çevrede ge­ri dönüşü olmayan bir zarara yol açacak kimyasal maddele­rin yaygın olarak kullanılması da savaş suçu olarak tanımla­nabilir. Bu örneklerin ötesinde, doğal çevreye kasıtlı olarak saldırmayla oluşan savaş suçlarının, bize soykırım suçu ya da insanlığa karşı suç olarak tanımlayamayacağımız, birbi­rinden ayrı olaylara da değinme imkânı tanıdığını da belirt­memiz gerekmektedir.

Roma Statüsü ile çevreye yönelik ağır saldırı içeren fi­illerin suç olarak tanımlanması uluslararası hukukta da önemlidir. Bu ihlal, Eski Yugoslavya (1993, TPIY) ve Ruanda (1994) için kurulan özel amaçlı Uluslararası Ceza Mahkemeleri’nin tüzüklerinde bulunmamaktadır. Bununla bir­likte, TPIY Statüsü’ne dayanarak, çevrenin korunmasından doğrudan bahsetmese bile, üçüncü maddesinin “uluslarara­sı ceza mahkemesi, savaş kanunlarına ya da âdetlerine yöne­lik ihlalde bulunan kişiler hakkında dava açmak üzere yetki­lidir” şeklinde bir düzenleme yaptığını belirtmek gerekmek­tedir.24 Oysa Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin 8. Maddesi (2 b, iv) gereğince, çatışma durumunda çevrenin korunma­sı yerleşik bir güç oluşturabilir.

Ne olursa olsun, doğal çevreye kasıtlı saldırı ile oluşan “savaş suçunun” niteliklerinin kapsamı daha nüanslı hale getirilmelidir. Çünkü hâlihazırdaki kavram yalnızca ulus­lararası silahlı çatışmalar ile kasıt içeren ve tasarlanan as­kerî çıkara göre orantısız zarara yol açan saldırılar açısından geçerlidir. Burada hâkimlerin çevreye karşı orantısız zara­rın oluşacağı sınırı tam olarak nereden geçirecekleri bir so­ru işareti olarak kalmaktadır. Zira bugünün askerî mesele­si, genellikle geleceğin çevre meselesine üstün gelmektedir.

Uluslararası ceza hukuku dışında, silahlı çarpışma duru­munda çevreye ağır zarar verilmesini özellikle yasaklayan diğer uluslararası hukuk metinleri, ihlal halinde verilecek cezaları belirlememişlerdir. “Çevrenin korunmasına” dair özel düzenleme getiren 1949 Cenevre Konvansiyonu’nun 8 Haziran 1977 tarihli Uluslararası Silahlı Çatışma Kurbanla­rının Korunmasına Dair Ek Protokolü için de bu durum ge­çerlidir. Özellikle 55 numaralı madde savaşın nasıl olma­sı gerektiğini şu şekilde düzenler: “[Savaşın] doğal çevreyi yaygın, kalıcı ve ağır zarardan korumaya dikkat edecek şe­kilde yürütülmesi gerekmektedir. Bu koruma kapsamında, doğal çevreye ya da bundan dolayı halkın sağlığını ya da ha­yatını kaybetmesine yol açabilecek zararlara yol açan ya da açması beklenen savaş yöntemleri ve araçların kullanımını yasaklamayı da içermektedir.” Buna ek olarak da şunu belir­tir: “Misilleme olarak çevreye karşı saldırıda bulunmak yasaktır” (bkz. Madde 35, 3). Bu protokol Fransa tarafından da 2001’de tasdik edilmiştir. Bu metnin devamında, Birleş­miş Milletler 10 Aralık 1976’da Çevresel Modifikasyon Tek­niklerinin Askerî ya da Saldın Amaçlı Kullanımının Yasak­lanması Konvansiyonu imzalamıştır (ENMOD Konvansiyo­nu). Yasaklanan davranışlar, “doğal bir sürecin kasıtlı ola­rak tahrif edilmesiyle, dünyanın hareketim, niteliğini ya da yapısını değiştirme amacı güden davranışlardır” (2. Madde). Bugüne kadar bu metin, aralarında Fransa ve Amerika Bir­leşik Devletleri de bulunduğu, çok az sayıda ülke tarafından tasdik edilmiştir.

Korunan değerler

Çevresel suçların cezalandırılması hareketini meşrulaştırabilecek iki yaklaşım bulunmaktadır. Bunlardan ilki, hü­manist ekolojiden ileri gelmekte ve insanlığın ortak mira­sının değerini korumayı amaçlamaktadır. İkincisi ise, insan dışındaki yaşayan varlıklara kendilerine özgü bir değer at­fetmektedir.

İnsanlığın ortak mirası

a) İnsanlığın ortak mirası İle çevre arasındaki tarihsel iliş­ki. ilk yaklaşımda, kasıtlı olarak çevreye karşı ağır saldı­rı şeklini alan fiillerin suç sayılması, çevrenin insanlığın or­tak mirası olarak ele alınması üzerinden korunduğuna işa­ret etmektedir. Bu anlamda, insanlığın ortak mirası kavramı ilk defa, çevrenin ve özellikle deniz yataklarının korunma­sıyla ilgili uluslararası bir metinde ortaya çıkmıştır (17 Ara­lık 1970 tarihli BM Genel Kurulu Deniz Yatağı ve Okyanus Tabanını Yöneten İlkeler Bildirisi, nokta 1). İnsanlığın or­tak mirası kategorisine kültürel varlıkların (16 Kasım 1972 tarihli Dünya Kültürel ve Doğal Mirasın Korunması Sözleş­mesi), ayın ve diğer gök cisimlerinin (18 Aralık 1979 tarih­li Devletlerin Aydaki ve Diğer Gök Cisimlerindeki Faaliyet­lerini Düzenleyen Anlaşma) ve insan genomunun (18 Ka­sım 1997 tarihli insan Genomu ve İnsan Hakları Temel Bil­dirgesi, 1. Madde) dâhil edilmesi ancak sonraki seferlerde gerçekleşmiştir. Teamüllerdeki “insanlığın ortak mirası” ni­telendirmesi, tüm ulusal ya da özel el koyma durumları, in­sanlığa ait tüm kaynaklara ilişkin hakların devredilmesi ve barışçıl amaçlar doğrultusunda kullanılmasının yasaklan­ması anlamında kullanılmaktadır. Dolayısıyla buna, çevre­ye karşı ağır saldırı niteliği olan davranışların yasaklanma­sı da eklenebilir.

İç hukukta artık, insanlığın ortak mirasına ya da buna ya­kın kavramlara çevrenin korunmasıyla ilgili metinlerde da­ha çok rastlanmaktadır. Şöyle ki, çevre kanunu “doğal alan­lar, kaynaklar ve ortamların, yerleşim yeri ve peyzajların, hava kalitesinin, hayvan ve bitki türlerinin ve bunların oluş­turduğu biyolojik çeşitlilik ve dengenin ulusun ortak mira­sı olduğunu” (Madde L 110-1) öngörmektedir. 2005 Anaya­sasına dayanan Çevre Kanunu’nun üçüncü bölümüne göre ise, “çevre, insanların ortak mirasıdır”. Çevre ile insanlığın ortak kavramlarının birbirine yaklaşması, “insanlığın doğal mirası” gibi yeni bir kavramın ortaya çıkmasını da sağlaya­bilir.

b) İnsan sorumluluğunun genişletilmesi. Çevre suçları ko­nusundaki cezalandırmaların pekiştirilmesini düşünürken, doğal çevre ve insanlığın ortak mirası kavramlarının birbi­rine yaklaşması, miras kavramının niteliklerini benimseyen bir insan sorumluluğunu temellendirmeyi mümkün kılabi­lir. Bu, sorumluluğumuzun genişlemesini ve böylelikle de basitin ötesine geçerek (herhangi bir alan ya da hayvan vb.) daha karmaşık olanı kapsamamızı (ekosistem, tür vb.), ye­relin ve bugünün ötesine geçerek de küresel olanı ve gele­ceği anlamamızı sağlayacaktır.26 Bununla birlikte, insanlığın ortak mirası paradigması üzerinden çevrenin korunmasına dair tamamen insani ve dolasıyla da öznel bir yaklaşım, çev­renin ceza kanunuyla en iyi şekilde korunmasını sağlamak için çok sınırlı değil midir? Bu tür bir koruma çevrenin, ya­ni insan dışındaki canlı varlıkların kendilerine özgü değeri­nin tanınmasından geçmez mi?

Yaşamın korunması

a) Yaşama özgü değer. İkinci yaklaşımda, çevreyi ağır teh­likeye sokan davranışların suç sayılması, çevreye dair değer­leri, çevre ile insan arasındaki ilişkilerden bağımsız olarak kanunla korunan değerlerin zirvesine çıkarma ve insan hay­siyetine saygı ilkesinin yanına yerleştirme iradesinin bulun­duğu şeklinde değerlendirilebilir.

Pragmatik bakış açısıyla bu, çevrenin kalıcı bir biçimde korunmasından oluşacak çıkarın, insanların şu anki çıkarla­rıyla örtüşmekten uzak oluşuyla meşrulaştırılabilir.

Felsefi bakış açısından, Hans Jonas Sorumluluk ilkesi ad­lı eserinde, “davranışlarımızın nedensel kapsamının dikkate değer ölçüde artmasının” bizi doğa karşısında sorumlu kıl­dığını yazmaktadır.27 Yazara göre bu durum, insanın “faydasal özelliğinin ötesinde” doğanın bütünlüğüne saygı duy­masını gerekli kılmaktadır; bir diğer söyleyişle, insanın do­ğanın kendisine saygı duyması gereklidir. Yine aynı şekil­de, Fransız sosyolog Edgar Morin, “hayata dair sorumluluğumuzun bilincine varmak, o ilkel ereği ortaya çıkaracaktır: yaşamı savunmak, korumak ve tabii kurtarmak”.

b) Etik meşruiyet: kader topluluğu -yeni bir insan dayanış­ması – insana özgü olan: sorumlu varlık. Çevrenin kendine özgülüğünün korunması etiğinin ceza kanunuyla meşrulaştırılması, insan ve diğer yaşayan varlıkları birleştiren bir ka­der topluluğu oluşturdukları açıklaması ile mümkün olabi­lir. İnsanın cezai sorumluluğunun genişlemesine, “dünya çağıyla kurulmuş ortak karmaşıklığa aidiyetimizin bilincin­de” ve “bu gezegenle dayanışma içinde olduğumuz ve ken­di yaşamımızın onun yaşamına bağlı olduğu” fikrinde kö­kenini bulan yemlenmiş bir “insan dayanışması” ilkesi te­mel oluşturmaktadır.30 Buna, insanın özünün, bu koşulla­rın farkına varabilecek ve bu konuda sorumluluk alabilecek tek canlı olması üzerine kurulu olduğunu eklememiz gerek­mektedir (2005 Evrensel Biyo-etik Bildirgesi, Giriş). Bütün bu fikirler bizleri, çevre korunmasıyla ilgili yalnızca hüma­nist nitelikteki bir yaklaşımı aşmaya ve insanlıkla ilişkisin­den bağımsız olarak yaşayan varlıkların objektif faydasını korumaya teşvik etmektedir. Çevreye ilişkin böyle bir yak­laşım, hukuktan da kesinlikle destek alacaktır.

Canlılara saygı konusunda genel bir ilkeye doğru. – 1982’den bu yana Dünya Doğa Sözleşmesi “tüm hayat biçimlerinin biri­cik olduğunu ve insan için faydası ne olursa olsun korunmayı hak ettiğini ve insanın tüm diğer yaşayan organizmaların ken­dilerine özgü değerim tanıması için kendi hareketlerine dair ahlaki bir prensip belirlemesi gerektiğini” karara bağlamıştır. Ayrıca, çevre ve kalkınmayla ilgili 1992 tarihli Rio Bildirgesi de “insanlığın barınağı olan Dünya’nın karşılıklı olarak birbirine bağımlılık özelliği üzerine kurulu olduğunu” belirtmek­tedir. Son olarak da Unesco tarafından 2005’te kabul edilen Evrensel Biyo-etik Bildirgesi, bir ilkesini “çevrenin, biyosferin ve biyo-çeşitliliğin korunmasına” ayırmıştır; bu ilkeye göre, özellikle “insanlar ve diğer yaşam formları arasındaki etkileşi­min […] ve insanların çevrenin, biyosferin ve biyo çeşitliliğin korunmasındaki rolünün gereğince ele alınması gerekmekte­dir” (17. Madde). Burada yine tüm yaşayan varlıklardan olu­şan bir kader topluluğu bulunduğu ve insanların çevrenin ko­runmasından sorumlu olmak için özel bir kapasiteye sahip ol­dukları fikirleriyle karşılaşmaktayız. Oysa yaşayan varlıkların korunması, insanlığın şuurlarına değil, yaşayan varlıkların sınırlarına bağlı olmalıdır. Bu, bizi yaşayan varlıklara yönelik saygı ilkesine doğru götürecektir; böylece yaşayan varlık­lar objektif açıdan bir değer sahibi olacaklardır. Bu da, insan­lar ile şeyler arasında bir orta nokta oluşturan bir yeni katego­rinin, yani “ilgi merkezlerinin (les centres d’interet)” kabulün­den kaynaklanan önermeyle birleşmektedir. Kendi yazarının da ifade ettiği gibi, ilgi merkezleri kavramı “çevrenin, […] yaşayan varlıkların makul biçimde korunmasının” güçlendi­rilmesini ve “yeni dayanışma biçimleri bulunarak, sorumlu­luk alanının yeni iktidar merkezlerine doğru genişletilmesi­ni” mümkün kılacaktır.

Dolayısıyla canlılara saygı ilkesinin tanınması, doğal çev­reyi korunan bir değer haline getirmiş ve bu da tüm diğer canlılarla paylaştığımız kader topluluğundan kaynaklanan sorumluluk alanımızın genişlemesini mümkün kılmıştır; bu topluluk ise, insan dayanışmasının genişlemesinin ve insa­nın sorumluluk yüklenme kapasitesinin temelinde yer al­maktadır.

Çevreye karşı suçlar ve

insanlığa karşı suçların durum analizi

Çevreye karşı ağır saldırı oluşturan fiilleri suç olarak ta­nımlamak için başvurduğumuz etikten hukuka doğru uza­nan bir yaklaşımda, ister insanlığın ortak mirası paradigması aracılığıyla dolaylı bir koruma sağlamayı, ister insan dışında yaşayan varlıkların kendilerine özgü değerlerini göz önünde bulundurarak doğrudan bir koruma sağlamayı amaçlamış olalım, her bir seçenekte yine çevreye karşı en ağır suçları insanlığa karşı suçlar tanımı içine yerleştirmek ya da yerleş­tirmemek noktasına gelmekteyiz.

Yakınlaştırma

Çevreye yönelik salt insancıl bir yaklaşımda, çevreye karşı suçların cezalandırılması için bir neden olarak insanlığın or­tak mirasının korunmasını aklımıza getirdiğimizde, çevreye karşı ağır suçları insanlığa karşı suçlar paradigmasına bağ­lamak düşünülebilir olmaktadır. Bu yönelim ise, “insanlığa karşı suçlar” kategorisi içinde bir tarafta insanlara karşı suç­ların, diğer tarafta ise çevreye karşı suçların tanımlanmasıy­la, yani bir ayrışmayla sonuçlanacaktır.

Bu anlamda ve 2009 yılı Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nün gözden geçirilme yılı olduğu için, Roma Statüsü’nün 7. Maddesi’nde bulunan “insanlığa karşı suç” vaka­larına, çevreye saldırı oluşturan fiillerin de eklenmesi tek­lif edilmiştir. Şöyle ki, Çevrenin Hukuki Olarak Temina­tı ve Korunmasına Dair Bildirge’de de belirtildiği gibi, “in­sanlığın ortak mirasının bir parçası olan doğal çevreye ağır ve geri döndürülemez bir saldırıya neden olan, bir sivil hal­ka doğrudan ya da dolaylı, kasıtlı olarak ya da olmadan bir saldırı gerçekleştirilmesi amaçlanıp amaçlanmadığına bakıl­maksızın bireysel, topluluk halinde ya da tüzel bir kişi sıfa­tıyla işlenen tüm kasıtlı fiillerin” cezalandırılması öngörül­mektedir. Çevreye karşı suç, tek bir savaş suçundan ziyade “insanlığa karşı suç” ile ilişkilendirildiğinde, tüm silahlı ça­tışmalar dışında da çevreye zarar veren suçluların cezalandı­rılmasının Önü açılmaktadır.

Eleştiri. Bununla birlikte, insanlığa karşı suç kategorisinin bu şekilde genişletilmesi, insanların ve insandışı varlıkla­rın çıkarlarını harmanlayan bir tanım hayal etmeyi gerektir­mektedir; insan ve insandışı varlıkların çıkarlarının bir aradalığı ise açıkça kavranabilir bir konu değildir ve insanlığa karşı suç paradigmasının görünürlük ve tutarlılığının gerek­liliğini ortadan kaldırma riski taşımaktadır. Bu tür bir tanım­lama güçlüğü ise, en ağır çevreye karşı suçlar söz konusu ol­duğunda insanlığın bir değer olarak korunmasının sınırları­na ulaştığımızın ve insandışı yaşayan varlıkların korunması­na doğru kaydığımızın bir göstergesi değil midir? Eğer du­rum bu ise, çevre kıyımı suçunun bağımsız olarak ele alın­masına doğru giden yolu açmış olmaktayız.

Uzaklaştırma

Çevreye karşı suç ya da doğa kırım suçunun bağımsız olarak tanımlanması için. Çevreye karşı en ağır suçlar konusunda, insan dışında yaşayan varlıkların değerini tanınmasına dair büyümekte olan hareketin de gösterdiği gibi, asıl soru insan­lığın değil doğanın bozulmasıdır.

İnsan türüne karşı suçlar ile insanlığa karşı suçların ko­rudukları değerler birbirinin aynı olduğu için, değerler açı­sından iki suçun birbirine yaklaşmasını öğütlerken, burada çevreye karşı suçlar ile insanlığa karşı suçlar arasında ko­runan değerlerin farklılığından yola çıkarak, çevreye karşı suçlar paradigmasının bağımsızlık kazanmasını önermek­teyiz.

Öyleyse, ceza kanunuyla korunan çıkarlar hiyerarşisi­nin en üst noktasında, insanlığa karşı suçun yanında çev­reye karşı suçlar ya da doğa kırımı suçunu da bulmaktayız. Hukukun bu şekilde dönüşümü, kurban-insanlık ve kur-ban-çevre arasında a priori hiyerarşik bir ilişki kurmadan da mümkün olabilir. Öte yandan bu dönüşüm, insanlığa kar­şı suç paradigmasının tutarlılığının korunmasını da sağla­yacaktır.

Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü ya da belirli ulus­lararası anlaşmalar, uluslararası toplumu etkileyen çevre­ye karşı ağır saldırılar için doğa kırımı suçunun bağımsız bir suç teşkil etmesini karara bağlayabilir. Bu da, Uluslara­rası Ceza Mahkemesi bünyesinde çevre konusunda özelleş­miş bir daire ya da Çevre için Özel Amaçlı Uluslararası Ceza Mahkemesi kurulmasını içerebilir (Çevre İçin Özel Amaç­lı Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü Dayanak Konvan­siyonu Projesi, Lyon Barosu, 2006; www. Justicepourlater-re.com).

Her koşulda, çevreye karşı işlenen en ağır suçları ister “in­sanlığa karşı suçlar” kategorisine dâhil ederek, ister bağım­sız bir kategori olarak kurarak, hukukun koruduğu çıkar­lar hiyerarşisinin en üstüne çıkarmak için ilk adımda önce­likle uluslararası düzeyde bir dönüşüm gerçekleşmesi ve bu dönüşümün, ikinci adımda ulusal hukukların dönüşümü ile takip edilmesi gerekecektir.

SONUÇ                                                    Mireille Delmas-Marty

Her kültür, insanlığı kendince algılamaktadır, ancak her bi­ri insanlığın kolektif bir özelliği olduğunu (başka türlü nasıl olabilir ki?) teslim etmektedir. Burada zorluk, insanlığı or­tak bir değer olarak tarif ederken ve buradan çıkan yeni so­ruları cevaplarken, kolektif olanla bireysel olanı nasıl belir­lediğimiz ya da bunlara nasıl karşı çıktığımızdır.

Ortak bir değer olarak insanlık

insanlığa karşı suçların uluslararası hukukta kuruluşu ile bu suçların iç hukuka nasıl alındığı arasındaki farklar, altta bu­lunan kavramların çeşitliliğine işaret etmektedir.

Bazılarına göre, bir topluluğa aidiyet, bireyi tamamen yut­ma noktasına kadar gelebilir. Güney Afrika Anayasası’nda ele alınan ve Desmond Tutu tarafından kurulan “Hakikat ve Uzlaşma Komisyonu”nda da kullanılan Ubuntu terimi, “temel, sosyal-öncesi, dokunulamaz ve ne olursa olsun say­gı duyulan haklara sahip, tekil olmayan ve tüm bunları ancak bir topluluğun üyesi olarak kazanan bir insandan söz et­mektedir. Eğer insan, yalnızca diğer insanlarla ilişkileri üze­rinden var oluyorsa, insanlığı karmaşık biçimde diğerlerinin de insanlığına bağlıdır ve eğer böyleyse, haklan diğerlerinin haklarından ya da diğerlerinin haklarına karşıt olarak düşü­nülemez; her zaman diğerlerinin hakları ile ilişki içinde, di­ğerlerinin haklarına göre ele alınabilir”.

Güney Afrika, Roma Statüsü’nü tanımış olsa da, aynı şey Çin için geçerli değildir; öyleyse aynı kavrama Çin gelene­ğinden yaklaşılabilir.3 İnsan-insandışı ikiliğinin ahlaki an­lamda tam karşılığı bulunmasa da, daha sosyal anlamda pek çok Konfüçyüsçü kavram bu kavrama yaklaşmaktadır. Ör­neğin Konfüçyüsçülüğün başlıca erdemi olan ren terimi, Ricci sözlüğünün çevirisine göre, “insanlık erdemidir”; daha etimolojik olarak bakıldığında, “bir bireyi, bir kişiyi, diğeri ile ya da diğer iki öteki ile olan ilişkisi üzerinden düşünmek­tir”. Aslında “insanlık”, “öznellikler arası, empati, sosyallik, ya da basitçe diğerkâmlık (altruisme, belki de ren’in en iyi çevirisi)” ile ilgilidir. İnsanlıkdışı olarak tanımlanan on suç içinde “en açıklayıcı” olanı beşinci suç, yani Budao’dur: bire­bir karşılığı “yolda olmamak” (dao), “yoldan çıkmış olmak”, ya da kelimenin en kuvvetli anlamıyla “bulunduğu toplulu­ğa göre anormal olmak”tır.

Burada kolektif boyut ile bireye saygıyı yeniden ilişkilendirmek gerekmektedir. Amerikalı hukukçu David Lu-ban bunu yapmak için “insan statüsünü” ikili bir farklı­lık üzerinden tarif etmeyi denemektedir. Buna göre, in­sanlığın iki doğası vardır: “İnsanlığa karşı suçun yok etti­ği şey kavramın ikili doğasıdır ve insanlık dışında olanı bu belirlemektedir.”4 Luban, teorisinin sağlamasını yapmak için, insanı, bir grup içinde yaşamaktan başka bir alternati­fi olmayan bir siyasi hayvan olarak nitelemektedir; bir gru­ba yalnızca var olduğu için ve bir bireye de yalnızca o gru­bun mensubu olduğu için saldırarak insanlık suçunun, sos­yal ilişkileri, tüm siyasi bağları imkânsız kılan bir “kansere” dönüştürdüğünü belirtmektedir.

Ancak kuşkusuz politik bağ yeterli değildir. İnsan hakla­rı ile insanlık-değeri kavramının dünya ölçeğinde birbiriy­le uzlaştırılması için, insan haklarının bölünmezliğine yeni­den değinmek gerekmektedir. Luban’ın analizi, bireyin top­lulukla arasında bulunan pek çok ilişkiyi kapsayacak şekil­de ele alınmalıdır: siyasi ilişki (devlete aktif olarak katılım), ama aynı zamanda sivil ilişki (yurttaşlığın hukuki olarak ta­nınması), ekonomik ilişki (değişim ve karşılıklılık), sosyal ilişki (demokratik toplumla bütünleşme) ve kültürel ilişki (tüm inançlara katılma).

Eğer insanlığı sivil, politik, ekonomik, sosyal ve kültürel hayvanlardan oluşan bir bütün olarak ele alırsak, insanlık, her bir insanın tekilliğinden ve bir topluluğa aidiyetinden ayrılamaz -ve aynı zamanda biri diğerini beslediği için çö­zülemez- bir bütün olacaktır. Ama burada bahsedilen han­gi topluluktur? İnsanlık-değerini evrensel bir bakış açısın­dan ele aldığımızda analizi, aile, klan ya da ulustan insanlık topluluğuna aktarmış oluruz. Bu aynı anda hem insanların çeşitliliğinin (bireylerin, insan gruplarının ve aradaki top­lulukların) hem de hepsinin insan topluluğuna eşit ölçüde mensup olduklarının kabulüne yönelik bir çağrıdır.

Sonuç olarak, insanlığa karşı suç tanımı, insanın derin­den bir grup aidiyeti olsa bile hiçbir zaman bireyliğini kay­betmemesini ve ne grubun değiştirilebilir herhangi bir par­çasına indirgenmesini ne de böyle olduğunun yadsınmasını simgelemelidir.İnsan bir gruba ait olma ihtiyacı duyuyor­sa bile, insanlık bünyesindeki statüsünü kaybetmeden gru­bu içine kapatılamaz, gruba zincirlenemez. Kurbanın bu şe­kilde kişiliksizleştirilmesi aslında, aynı anda hem her bir in­sanın biricikliğine hem de sosyal varlık olarak insan toplu­luğuna aidiyetine işaret eden insanlık kavramını bir ötekilik olarak sorgulamaya tabi tutar.

Bu tanımın yasağı yalnızca insanların yok edilmesiyle sı­nırlamadığı açıktır. Tam aksine, tekillik ilkesinin ihlali ol­sun (dışlama, en kötü şiddet biçimlerine, ırksal, etnik ya da genetik bir kategoriye indirgenen insan gruplarının imhası­na ya da aksine, özellikle klonlama ile genetik olarak birbi­rinin aynı insanlar üretilmesine kadar varabilir), insan top­luluğuna eşit aidiyet olsun (apartheid gibi ayrımcı pratikler, ama aynı zamanda öjenizm ile “üst insanlar” ya da türlerin melezleştirilmesiyle “alt insanlar” yaratılması), tüm davra­nışları kapsamayı teşvik etmektedir.

Yok etmeden yaşamın üretilmesine, yani Foucault’nun biyo-iktidar olarak tanımladığı bir döneme girdik: “En önemli işlev öldürmek değil, bir yandan hayata yatırım yapmaktır.” Öldürme hakkı ve hayat üzerindeki iktidar, “toplumun öjenik bir biçimde düzenlenmesini” getirmektedir. “İnsanlıkdışı” muamelelerin ötesinde, “insan-olmayan” muamelelerin oluşması riski de ortaya çıkmıştır. Cinsellikten bağımsız ola­rak klonlamayla üreme bir zamanların hayal ürünü olsa da, bugün ya da yarın Fransa’yı, aşağıda da göreceğimiz üzere, insanın biyolojik dönüşümü ile etik oluşumu arasında bir ay­rım yapma riskine rağmen, “insan türüne karşı suçu” tanım­lamaya (öjenizm ve üreme amaçlı klonlama) yöneltecektir.

Yeni sorular

Biyo-teknolojiden ya da çevreden söz edildiğinde ortaya çı­kan sorular, Kant’ın önsezisine eşsiz bir güncellik kazandır­maktadır: “Aklını kullanmak için insanda bulunan doğal yö­nelim, bireyde değil türün içinde geliştirilebilir.” Dönemin­de, filozof, “önceki kuşakların sonraki kuşakların yararına çok fazla emek harcamamalarını…” şaşırtıcı ve hatta esra­rengiz bulmaktadır; “ancak daha sonra gelen kuşakların bir­çok selefinin çalışarak kurduğu yapı üzerinde oturma şansı­na sahip olmaları gerektiğini (kasıtlı olarak istemeseler bile, doğru olan budur)” belirtmektedir. Bugün belki biz de, ka­sıtlı olarak yaşanabilir bir dünya umudunu korumak isteme aşamasına geldik. Zira biyo-teknolojik riskler ve hatta daha geniş anlamda ekolojik riskler, bizleri, gelecek kuşaklardan daha çok, birbirimize bağlıyor.

Ancak, eğer gelecek kuşakları da dâhil edersek, konu yal­nızca insanlığı insanlara yönelik suçlardan korumak değil, aynı zamanda dünya mirası olarak tanınan kültürel varlıkla­rın ve kolektif olarak ele alınan tüm diğer doğal kaynakların da korunmasıyla ilgilidir. Peki, Laurent Neyret’nin de Öner­diği üzere, biyo-çeşitliliğin ve daha geniş anlamda biyosferin yıkımını da insanlığa karşı suç kavramı içinde kapsamak ge­rekmez mi?

Bu soruyu yanıtlamak için, insanın doğayla ilişkisine da­ir ortak bir algı oluşturmak gerekmektedir. Burada Claude Lêvi-Strauss’un yaşayan varlıkları izole edecek şekilde in­sanı doğadan ayıran “insan doğasının ayrıcalıklı haysiyeti miti”ne karşı çok sert sözlerini hatırlamalıyız: Bu mitin ne­ticesi olarak “hümanizm, insanlık ile hayvanlığı birbirinden ayırma hakkını benimseyerek, birine diğerinden alman her şeyi vererek, lanetli bir döngüyü başlatmıştır”. Lêvi-Strauss’a göre bu, “insanı diğer insanlardan ayırmaya yarayan ve kendi ilkesini ve kavramım sevgiden aldığı için doğar doğ­maz bozulmuş olan hümanizm ayrıcalığını her zaman çok kısıtlı bir topluluğa tanıyan” sınırla aynıdır. İşte bu hüma­nizm, sömürgecilikten faşizme ve toplama kamplarına kadar 20. yüzyılın tüm trajedilerinde işin içindedir.

Bununla birlikte, tarihin durdurulmasından da sakınılmalıdır; zira hümanizm, tekilliği ve insan topluluğuna eşit aidi­yeti birleştirirken, aynı zamanda yaşayan varlıkların yalnız­ca insanlık mirası olarak değil, bizzat kendi değerleri nede­niyle korunmaları gerektiği fikrinin benimsenmesi için de elverişlidir. Bu mekanizma, araştırmaları engellemekten ka­çınacak şekilde çerçevelendiği takdirde, insanlığa karşı su­çun dönüşümü de anlaşılabilir olacaktır.

Kısacası, insanlıkdışı olanın yasaklanması, bazen savaş suçları ve insanlığa karşı suçların devamı olarak, bazen aşa­ğılanan ya da yok edilen insanlık ile üretilmiş insan türü ara­sındaki bağın bölünemezliği olarak, bazen de insanların ve çevrenin birbirini tamamlaması üzerinden kurularak her za­man evrimleşmeye açık olmalıdır. İnsanın ve yaşayanların kendileri gibi insanlığa karşı suçlar da her zaman oluş ha­lindedir.

Genel Kaynakça

Ambos K., Malarino E., WoischnikJ., Dificultades juridicas y politicas para la implementacion del Estatuto de Roma. Contribuciones de America Latina y Alemania içinde, Montevideo Konrad Adenauer Stiftung, 2006.

Atlan H., Augê M., Delmas-Marty M., Droit R.-P., Fresco N., Le clonage humain, Pa­ris, Le Seuil, 1999.

Cassese A., “Crimes Against Humanity”, The Rome Statute of the International Criminal Court, der. A. Cassese, P. Gaeta ve PP. Jones, Oxford, Oxford University Press, 2002.

Cassese A., International Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2003, s. 91-94.

Currat P., Les crimes contre l’humanite dans le Statut de la Cour pênale internationale, Brüksel, Bruylant, 2006.

Delmas-Marty M. (der.), Vers des principes directeurs İnternationaux de droit pênal. Le processus d’internationalisation, c. VII, Paris, MSH, 2001; Pour un droit commun, Paris, Le Seuil, 1994; Le flou du droit, Paris, 2. b., 2004; “Le droit pênal comme êthique de la mondialisation”, Revue de science criminelle et de dro­it pênal comparê, 2004; Les forces imaginantes du droit, c. I: Le relatif et l’universel, Paris, Le Seuil, c. IV: Vers une communautê de valeurs?, Paris, Le Seuil, 2010.

Fouchard L, “Crime international. Entre internationalisation du droit pênal et pênalisation du droit international”, doktora tezi, Paris I – Panthêon-Sorbonne/ IHEID, Cenevre, 2008, 682 sayfa.

Luban D., “A Theory of Crimes Against Humanity”, The Yale Journal of Internatio­nal Law, cilt 29, 2004.

Moreillon L. vd., Aspects pênaux du droit du vivant, Cenevre, Helbing&Lichtenhahn, 2004.

Neyret L., Atteintes au vivant et responsabilitê civile, Paris, LGDJ, 2006, no 689.

Neyret L., Reboul-Maupin N. (der.), Dêclaration pour la sauvegarde et la protection juridique de I’environnement, özel sayı, Les Petites Affiches, no 168, 21 Ağus­tos 2008.

G. Werle, Völkerstrarecht, Mohr Siebeck, Münih, 2. b., 2008.

JACQUES SÊMELIN

Arındırma ve

Yok Etme

Katliam ve Soykırımın

Siyasi Kullanımları

Çeviren MELİKE IŞIK DURMAZ  •   503 sayfa

Yıllarını soykırım araştırmalarına veren ve bu alanda dünya çapında bir ün elde eden Fransız tarihçi ve siyaset bilimci Jacques Sêmelin bu kitabında, yakın tarihteki arındırma ve yok etme politikalarını ele alıyor. Özellikle Yahudi soykırımı, eski Yugoslavya’daki etnik temizlik, Ruanda’daki Tutsi soykırımı, Türkiye’deki ve Kamboçya’daki soykırımları örnek alarak yürüttüğü araştırmasında bu kitlesel kıyımların nasıl gerçekleşebildiğine, insanların nasıl birer katil haline gelebildiklerine, kendilerini nasıl haklı gördüklerine, akladıklarına; kısaca, bu cinayet mekanizmasının nasıl işlediğine ışık tutmaya çalışıyor.

“Ben, birtakım toplulukların tarihi adına konuşmuyorum. Chateaubriand’ın zekice betimlediği biçimiyle ‘halkların İntikamını almaya söz vermiş’, daha ziyade güçsüzlerin hakkını koruyan o tarihçi tavrını takınmak da istemiyorum. Bu kitabın konusu üzerinde yıllardır çalışıyor olmam, araştırmacı olarak soykırımların gizemini anlamaya bir katkı sunmak içindir. Çağdaşlarımın pek çoğunun kendilerine aynı soruları sorduklarından kuşkum yok: bu nasıl olabilir? Binlerce, on binlerce hatta milyonlarca savunmasız insanı öldürme noktasına nasıl gelinebilir? Ve üstelik, onları yok etmeden önce bunca eziyet, tecavüz ve işkence nedendir?”

DAN DINER

Karşıt Hafızalar

Soykırımın Önemi ve

Etkisi Üzerine

Çeviren HULKİ DEMİREL •   112 sayfa

Yahudi Soykırımı, yani Holokost, gerçekleştikten ancak on yıllar sonra Batı kamuoyunun kolektif hafızasının yüzeyine çıktı ve yoğun bir hesaplaşmanın konusu oldu. Dan Diner’in bu kitaptaki sorgulamasına yön veren temel sorunun buradan türediği söylenebilir: Nedendi bu gecikme? Peşinden, bir soru daha: öncesindeki tarih anlatıları Holokost’u dünya savaşının bir tür ‘yg^, etkisine’ indirgemişken, bu insanlık suçunun eşsiz vahametinin bilincine varıldıktan sonra da bu kez tarihsel ve siyasal bağlam tamamen gözden yitiyor mu? Tarih bilinci açısından bu da tehlike j-değil midir?

Zamanımızın önemli tarihçilerinden Dan Diner, Hobkost’un yanı sıra, İkinci Dünya Savaşı ve sonrasının başka hafıza politikalarına da aynı sorunun ışığında eğiliyor. Batı ve Doğu Avrupa’nın Soğuk Savaş çağındaki farklı ‘zamanlarıyla’ ilgili, Batı-dışı dünya ve sömürgecilik karşıtı hareketlerin tarihsel deneyimleriyle ilgili hafızkırılmalarına bakıyor. Diner’in temel meselesi, 20. yüzyılın büyük insanlık felaketlerini kimlerin ne zaman görüp tanıdığını incelemek bu büyük mağduriyetlerin tanınmamasının, göz ardı edilmesinin arkasındaki tarihsel bağlamı ve politik zihniyet yapılarını araştırmak Geçmişle hesaplaşma politikalarının hararetli tartışmalara konu olduğu bir dünyada ufuk açıcı, yol gösterici bir eser.

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir