ROMA HUKUKU

Roma Hukuku 1. Hafta

Roma Hukuku 2. Hafta Roma Hukuku 3. Hafta Roma Hukuku 4. Hafta Roma Hukuku 5. Hafta Roma Hukuku 6. Hafta

ROMA HUKUKU VİZE 2020

 

ROMA HUKUKUYLA KARŞILAŞTIRMALI OLARAK
TÜRK HUKUKUNDA ŞART (KOŞUL, CONDICIO)

Türk hukukunun da üyesi olduğu Kıta Avrupası hukuk sisteminin temelini Roma hukuku
oluşturmaktadır. Bu bakımdan bilhassa borçlar hukuku kurumlarının incelenmesinde
Roma hukuku kaynaklarının dikkate alınması gerekir. Şart kurumu bakımından da aynı
esas geçerlidir. Nitekim Türk ve Roma hukukunda şarta ilişkin hükümler arasında büyük
bir benzerlik vardır. Şart kurumu, tarafların yaptıkları hukukî işlemi çeşitli ihtimaller
çerçevesinde şekillendirmesine imkân tanır. Bir olgunun şart olarak kabul edilebilmesi
için belirli unsurları taşıması gerekir. Şartın geleceğe ilişkin olması ve gerçekleşip
gerçekleşmeyeceğinin objektif olarak şüpheli olması elzemdir. Her ne kadar öğretide
iradî – tesadüfî – karma şart, olumlu – olumsuz şart ve gerçekleşebilecek –
gerçekleşemeyecek şart gibi farklı tasnifler yapılsa da esas olan geciktirici – bozucu şart
ayrımıdır. Zira doğurdukları hüküm ve sonuçlar bakımından anılan iki şart türü arasında
ciddi farklar mevcuttur. Geciktirici şarta bağlı hukukî işlem, şartın gerçekleşmesi anına
kadar askıda hükümsüzdür; ancak şartın gerçekleşmesiyle hüküm ve sonuçlarını
doğurur. Bozucu şarta bağlı hukukî işlem ise kurulduğu andan itibaren hüküm ve
sonuçlarını doğurur; ancak şart gerçekleşirse hukukî işlem kesin hükümsüz hâle gelir.

I. GİRİŞ
1926 yılında Medenî Kanun ile Borçlar Kanunu’nun İsviçre’den iktibas edilmesiyle
birlikte Türk hukuku, İslâm hukuku sisteminden çıkarak Kıta Avrupası hukuk çevresine dâhil
olmuştur. Kıta Avrupası hukuk sisteminin kaynağını oluşturan Roma hukuku, bu vesileyle Türk
pozitif hukuku bakımından da benzer bir işlev üstlenmiş ve Türk özel hukukunun temelini teşkil
eder hâle gelmiştir. Bu sebeple bilhassa borçlar hukuku kurumlarının değerlendirilmesinde
Roma hukukundan yararlanmak elzemdir.
TBK m.170-176 hükümlerinde düzenlenen şart (koşul)1 müessesi bakımından da aynı
esas geçerlidir. Hatta Roma hukukundaki şart kurumunun2, büyük ölçüde çağdaş düzenlemelerle
örtüşmesi sebebiyle adeta bu hususta bir zorunluluktan bahsedilebilir3. Anılan sebeple
çalışmada, Roma ve Türk hukuku ayrı başlıklar altında değerlendirilmemiş, Türk hukukundaki
durum anlatılırken sadece yeri geldikçe Roma hukukundaki az sayıdaki farka dikkat çekilmiştir.
II. HUKUKÎ İŞLEMİN UNSURLARI
Hukukî işlem, hukukî sonucun gerçekleşmesine yönelik asgarî bir irade beyanından
oluşan ve hukuk düzeninin, istenilen hukukî sonuçların gerçekleşebilmesinin sebebi olarak
kabul ettiği hukukî olgudur4. Pandekt hukukunda geliştirilmiş –bu sebeple Roma hukukunda
günümüzdeki anlamıyla mevcut olmayan– hukukî işlem kavramı5, çeşitli unsurlardan oluşur. Bu
bağlamda sıklıkla kurucu unsurlardan, geçerlilik unsurlarından ve tamamlayıcı unsurlardan söz
edilmektedir.
A. Kurucu Unsurlar
Hukukî işlemin tanımından da anlaşılacağı üzere her hukukî işlemde irade beyanı, hukukî
işlemin kurucu unsuru olarak yer alır6. Bir başka ifadeyle, irade beyanı yoksa hukukî işlem de
yoktur. Bununla birlikte belirli hâllerde kanun koyucu, hukukî işlemin kurulması için ek
unsurların varlığını aramış olabilir. Örneğin; TMK m.141 vd. hükümlerine göre evlenmenin
resmî memur önünde yapılması zorunluluğu, –şüphesiz, evleneceklerin karşılıklı olumlu irade
beyanlarına ek olarak– evlenmenin kurucu unsuru niteliğindedir. Benzer şekilde TMK m.315/I
hükmü de evlat edinme bakımından mahkeme kararını kurucu unsur seviyesine çıkarmıştır. Bu
husus; hükmün, mahkeme kararının bulunmaması hâlinde evlat edinme ilişkisinin
kurulmayacağı şeklindeki zıt anlamından çıkarılabilir. Keza aynî sözleşmelerin kurulması
bakımından da tarafların birbirine uygun ve karşılıklı irade beyanları yeterli değildir, aynı zamanda sözleşme konusu şeyin karşı tarafa teslimi gerekir7.
B. Geçerlilik Unsurları
Hukukî işlemin kurucu unsurlarının mevcudiyeti, hukukî işlemin kurulması sonucunu
doğurur. Ancak kurulmuş olan hukukî işlemin geçerli olup olmaması, kurucu unsurlardan
bağımsız bir meseledir. Bu noktada hukukî işlemin geçerlilik unsurlarından söz edilir. Geçerlilik
unsurları, hukukî işlemin geçersiz olmaması için bulunması gereken unsurlar şeklinde
tanımlanabilir. TBK m.27/I hükmünde sayılan emredici hükümlere aykırı olmama, ahlâka aykırı
olmama ve imkânsız olmama kıstasları, geçerlilik unsurudur. Bir başka ifadeyle, emredici
kanun hükmüne aykırı hukukî işlem; kurulmuş olmakla birlikte, –kural olarak– geçerlilik
unsurunu sağlamadığı için hükümsüz olur. Keza öğretide hukukî işlemin muvazaalı olmaması,
kanunî şekil şartına uyulması gerekliliği de bu başlık altında değerlendirilir.
C. Tamamlayıcı Unsurlar
Etkinlik unsurları olarak da anılan tamamlayıcı unsurlar, hukukî işlemin hüküm ve sonuç
doğurmasını sağlayan ilave unsurlardır8. Her hukukî işlemde mutlak surette kurucu unsur ve
geçerlilik unsuru aranırken tamamlayıcı unsurun varlığı aranmayabilir9. Bu bakımdan
tamamlayıcı unsurlar, istisnaî niteliktedir. Tamamlayıcı unsur, hukukî işlemin kurulup
kurulmamasını etkilemeyen; ancak hukukî işlemin hüküm ve sonuç doğurabilmesi için
gerçekleşmesi elzem unsur şeklinde tanımlanabilir10. Tamamlayıcı unsurun henüz
gerçekleşmediği zaman diliminde hukukî işlemin eksikliğinden (noksanlığından) söz edilir ve
anılan unsurun tamamlanmasıyla hukukî işlem hüküm ve sonuçlarını tam olarak doğurmaya
başlar.
Öğretide; geciktirici şartın gerçekleşmesi, yasal temsilcinin küçük veya kısıtlının yaptığı
hukukî işlemlere rıza göstermesi, yetkisiz temsilde temsil olunduğu iddia edilen kişinin yapılan
hukukî işleme onay vermesi hâlleri tamamlayıcı unsura örnek gösterilmektedir11. Geciktirici
şart, iradî olarak hukukî işlemin taraflarınca kararlaştırıldığı için iradî tamamlayıcı unsurlar
arasında değerlendirilir12.
III. ŞART KAVRAMI
Hukukî işlemlerin tamamlayıcı unsurları arasında yer alan şart (condicio13) kurumu;
dayanağını, İsviçre ve Türk borçlar hukukuna hâkim olan irade özerkliğinde ve –irade
özerkliğinin sözleşmeler alanındaki görünümü olan– sözleşme özgürlüğünde bulmaktadır14. Bir başka ifadeyle taraflar, şart kurumu vasıtasıyla çeşitli ihtimaller çerçevesinde hukukî işlemi
şekillendirmek hususunda serbesttir15.
IV. ŞARTIN UNSURLARI
Şart müessesesi, TBK m.170-176 (BK m.149-155) hükümlerinde düzenlenmiştir. Anılan
hükümler çerçevesinde şart; geleceğe ilişkin olmalı; gerçekleşip gerçekleşmeyeceği objektif
olarak belirsiz olmalı; imkânsız, hukuka veya ahlâka aykırı olmamalı ve fuzulî olmamalıdır.
Bunların yanı sıra tarafların, hukukî işlemi şarta bağlaması da şüphesiz gereklidir16.
A. Geleceğe İlişkin Olması
Şartın ilk unsuru geleceğe ilişkin olmasıdır17. Şartın geleceğe yönelik olması, TBK
m.170/I ve m.173/I hükümlerinde yer alan “gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinmeyen bir olgu”
ibaresinden anlaşılabilmektedir. Roma hukukunda da şartın, “condicio in praesens vel in
praeteritum”, yani mevcut duruma veya geçmişe ilişkin olmaması esası bulunuyordu18. Hukukî
işlemin, hâlihazırdaki ana ilişkin (si Maevius vivit) veya geçmişteki bir olguya (si Titius consul
fuit) bağlanmış olması hâlinde şart söz konusu olmazdı19. Bu durumda, teknik anlamda bir şart
teşkil etmemekle birlikte, hazıra veya geçmişe ilişkin bir şarttan (condiciones in praesens vel in
praeteritum collatae) bahsedilirdi20. Zira bu ihtimalde, askıda olma durumu veya daha doğru bir
ifadeyle geleceğe ilişkin bir belirsizlik söz konusu değildir. Oysaki şartın temel özelliği, belirli
bir süre için söz konusu olan askıda olma (condicio pendenta)21 hâlidir. Hakikaten bu ihtimalde,
gerçekleşmesi şarta bağlanan olguda yer alan dilek şart eki (–se, –sa) mevcut değildir22. Bu
durumu ifade etmek üzere gerçek olmayan şart veya gerçekleşemeyecek şart kavramı
kullanılmaktadır. Bu ihtimalde, tarafların şart olarak addettiği olgu ya gerçekleşmiştir ve hukukî
işlem yapıldığı andan itibaren geçerlidir ya da gerçekleşmemiştir ve hukukî işlem yapıldığı
andan itibaren kesin olarak hükümsüzdür23.
Ayrıca şartın, hukukî işlemin yapıldığı anda gerçekleşmemiş olması gerekir. Aksi hâlde
hukukî işlem, şartsız yapılmış olur24. Keza gerçekleşeceği kesin olan bir olgu söz konusuysa (si
Titius morietur) hukukî işlem vadeye bağlanmış olur25.

B. Gerçekleşip Gerçekleşmeyeceğinin Objektif Olarak Belirsiz (Şüpheli) Olması
Şartın gerçekleşip gerçekleşmeyeceği objektif olarak belirsiz, yani şüpheli olmalıdır26. Bu
husus, TBK m.170/I ve m.173/I hükümlerinde açıkça ifade edilmiştir. Esasen anılan özellik;
şartı, vadeden ayıran temel noktayı teşkil eder27. Şöyle ki vade (dies) de geleceğe ilişkindir;
ancak vadenin gerçekleşeceği kesindir. Öte yandan, şartın gerçekleşip gerçekleşmeyeceği
objektif olarak şüphelidir. Objektif belirsizlik; şüphe arz eden durumun sadece hukukî işlemin
tarafları için değil, herkes için belirsiz olmasını gerektirir. Söz konusu objektif belirsizlik, hem
şartın gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine hem de zamanına ilişkin olabilir28. Ancak şartın
zamanının belli olduğu durumlarda belirsizlik, sadece şartın gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine
yöneliktir29. Vadede ise tam tersi geçerlidir; vadenin gerçekleşeceği kesin olmakla birlikte ne
zaman gerçekleşeceği belirsiz olabilir30.
Öğretide, belirsiz olma unsurunu izah edebilmek için sıklıkla ölüm örneği verilir31. Bir
hukukî işlem, bir kişinin ölümüne bağlanmışsa, insanlar ölümlü olduğundan hukukî işlem
vadeye bağlanmış olur32. Ancak hukukî işlem, bir kişinin bir yıl içinde ölmesi ya da ölmemesi
olgusuna bağlanmışsa artık bir şart mevcuttur33. Zira tüm insanların öleceği kesin olmakla
birlikte bir kişinin bir yıl içinde öleceği veya ölmeyeceği objektif olarak şüphelidir. Özetle;
hukukî işlemin hüküm ve sonuç doğurması, geleceğe ilişkin bir olguya bağlanmışsa, ancak bu
olgunun gerçekleşip gerçekleşmeyeceği şüpheli değilse vade söz konusu olur34.
C. İmkânsız, Hukuka veya Ahlâka Aykırı Olmaması
TBK m.176 hükmü, şartın hukuka veya ahlâka aykırı olamayacağını düzenlemektedir.
Buna ek olarak TBK m.27/I düzenlemesinde zikredilmiş olan imkânsızlık kıstasını da buraya
eklemek gerekir. Nitekim Roma hukukunda da şartın; imkânsız, hukuka veya ahlâka aykırı
olamayacağı kabul ediliyordu35.
Roma hukukunda şartın objektif olarak imkânsız olmaması gerekliliğine “Parmağım
gökyüzüne değerse bana [yüz (on bin sesters)] verir misin?” ifadesi örnek gösteriliyordu36.
Böyle bir durumda hukukî işlemin bağlandığı olgu imkânsız olduğundan geçerli bir şart söz
konusu olmazdı37. Bu bağlamda, sadece şartın geçersiz olacağı ve hukukî işlemin mümkün
kısmının ayakta kalacağı, yani hukukî işlemin kısmen hükümsüz olacağı da ileri sürülemezdi38.

Bir başka ifadeyle, hukukî işlem kesin hükümsüz (batıl) olurdu. Benzer şekilde hukuka veya
ahlâka aykırı kararlaştırılan şart da, hukukî işlemi kesin hükümsüz kılardı39. Nitekim TBK
m.176 düzenlemesinde de aynı sonuç kabul edilmiştir.
Buna karşın Roma hukukunda, ölüme bağlı tasarruflar bakımından hâkim favor
testamenti ilkesi gereğince; imkânsız, hukuka veya ahlâka aykırı şartların geçersiz kabul
edilerek ölüme bağlı tasarrufun geçerliliğinin korunması gerektiği savunulmaktadır40. Nitekim
Gaius; “Keza bir kimse “parmağımla gökyüzüne dokunabilirsem” gibi tahakkuku imkânsız bir
şart altında stipulatio yaptırmış ise, stipulatio hükümsüzdür (inutilis). Fakat imkânsız bir şarta
bağlı olarak bir mal vasiyet edilmiş ise, üstadlarımıza göre, hiç bir şart konmadan bırakılmış
gibi hareket etmek lâzımdır; diğer mektebin müellifleri ise, mal vasiyetinin de (legatum)
stipulatio gibi hükümsüz olduğu kanaatindedirler. Aradaki hüküm farkına makul bir sebep
göstermek de güçtür.” şeklinde durumu izah etmiştir41.
TMK m.515/II hükmü ise hukuka veya ahlâka aykırı şartların, bulunduğu ölüme bağlı
tasarrufu geçersiz kılacağını düzenlemiştir.Bu konuyla yakından irtibatlı bir husus da anlamsız
ve rahatsız edici şartlardır (condicio ineptae)42. TMK m.515/III düzenlemesi, ölüme bağlı
tasarruflarda yer alan anlamsız ve rahatsız edici şartların yok sayılacağını düzenlemiştir. Şu
hâlde anılan şartlar olmaksızın ölüme bağlı tasarruflar geçerliliğini korur. Sağlararası hukukî
işlemler bakımından açık bir düzenleme bulunmamakta olup öğretide çeşitli görüşlere
rastlanmaktadır43.
D. Fuzulî Olmaması
Yukarıda ele alınmış üç unsur mevcut olsa da, nadiren şart söz konusu olmayabilir.
Ayrıca şartın, fuzulî olmaması da gerekir. Nitekim Roma hukukunda bu duruma örnek olarak
“Titius mirasçım olur ve terekemi idare ederse, Maevius’a (on) bin sesters versin.” ifadesi
gösterilmektedir44. Anılan ifadede yer verilen Titius’un terekeyi idare etmesi şartı fuzulî
(supervacua) olduğu için yazılmamış sayılır (pro non scripta)45. Bir başka ifadeyle “Titius
mirasçım olursa Maevius’a (on) bin sesters versin.” denilmesi ile bu ifadenin yukarıda
belirtilmiş daha uzun hâli arasında bir fark bulunmamaktadır46. Dolayısıyla “Titius’un terekeyi
idare etmesi” fuzulî olması nedeniyle şart teşkil etmez. Ancak bu durum hukukî işlemin
geçerliliği üzerinde herhangi bir olumsuz etki doğurmaz.
V. ŞART ÇEŞİTLERİ
TBK’de şartı düzenleyen hükümler incelendiğinde; esas olarak geciktirici ve bozucu
şartın düzenlendiği görülmektedir. Her ne kadar kanun koyucu, sadece anılan şart çeşitlerini
öngörmüş olsa da öğretide ve uygulamada ilave şart türlerinden de söz edilmektedir.

 

A. Geciktirici – Bozucu Şart
Türk hukuku geciktirici – bozucu şart ayrımını esas almıştır47. Anılan ayrım, şarta
bağlanan hukukî işlemin hüküm ve sonuç doğuracağı an bakımından belirleyicidir. Tarafların
yapmış olduğu hukukî işlemin şarta bağlandığı anlaşılmakla beraber bunun türü açıkça ifade
edilmemişse tarafların iradesinin yorumuyla sonuca varılır48. Tereddüt hâlinde geciktirici şartın
varlığı kabul edilmelidir49.
1. Geciktirici Şart
Geciktirici şart, TBK m.170-172 (BK m.149-151) hükümlerinde özel olarak
düzenlenmiştir. Ayrıca kanun koyucu, TBK m.174-176 hükümlerinde hem geciktirici hem
bozucu şart için ortak hükümler getirmiştir.
TBK m.170/I hükmü çerçevesinde, bir sözleşmenin hüküm ifade etmesinin gerçekleşip
gerçekleşmeyeceği bilinmeyen bir olguya bağlanmış olması geciktirici şart (erteleyici şart, talikî
şart, condicio, condicio suspensiva) olarak adlandırılır50. Roma hukukunda günümüzdeki
anlamıyla bozucu şart kavramı bilinmediği için, şart (condicio) denildiğinde anlaşılanın sadece
geciktirici şart (condicio suspensiva) olduğu söylenebilir51. Corpus Iuris Civilis’te geciktirici
şart için “Titus consul seçilirse bana beş altın para (aurei) ödemeye söz veriyor musun?” örneği
verilmiştir52.
2. Bozucu Şart
Bozucu şart, TBK m.173 (BK m.152) hükmünde özel olarak düzenlenmiştir. Ayrıca
kanun koyucu, TBK m.174-176 hükümleriyle hem geciktirici hem bozucu şart için ortak olan
bazı esasları düzenlemiştir.
TBK m.173/I (BK m.152/I) hükmüne göre bozucu şart (infisahî şart, condicio resolutiva),
sözleşmenin sona ermesinin bağlandığı ve önceden gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinmeyen
olgudur53. Modern hukuk sistemlerinde bozucu şart, özel olarak düzenlenmektedir54. Buna
karşın Roma hukukunda bozucu şart, ayrı bir şart türü olarak değerlendirilmediği için hukukî
işlemin hüküm ve sonuçlarının sona erdirilmesi geciktirici bir şarta bağlanmış olan sona erme
anlaşması (fesih veya rücu anlaşması, pactum adiectum) eliyle sağlanırdı55.

B. İradî – Tesadüfî – Karma Şart
Tarafların kararlaştırdıkları şartın gerçekleşip gerçekleşmemesinin kimin veya neyin
iradesine tâbi kılındığını esas alan bu tasnif, Iustinianus hukukuna dayanmaktadır56. Bu
bakımdan söz konusu ayrımın, geciktirici – bozucu şart ayrımı gibi pratik açıdan çok farklı
sonuçlar doğurmadığı rahatlıkla söylenebilir.
1. İradî Şart
Hukukî işlemin bağlanmış olduğu şartın, gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinin taraflardan
birinin iradesine tâbi kılındığı hâllerde iradî şart (condicio potestativa, condicio si voluero) söz
konusu olur57. Bu yönüyle iradî şart, kanunî şart (condicio iuris) kavramının tam karşısında yer
alır58. İradî şartta, şartın gerçekleşmesinin iradesine bağlı kılındığı taraf, aynı zamanda şartın
gerçekleşmesi ile bir yükümlülüğü ifa etmek zorunda kalacaksa bu tarafın iradî olarak şartın
gerçekleşmesini engelleyebileceği ifade edilmektedir59.
TBK m.249 (BK m.219) hükmü çerçevesinde beğenme (tecrübe ve muayene) şartıyla
satış hâlinde iradî şart mevcuttur60. Zira satış sözleşmesinin tam olarak hüküm ve sonuç
doğurması sözleşme taraflarından biri olan alıcının iradesine bağlı kılınmıştır.
Olumsuz iradî şartın söz konusu olduğu hâllerde, şartın gerçekleşip gerçekleşmeyeceği
genellikle ilgili kişi ölene kadar belli olamaz61. Örneğin; “Ankara’ya taşınmazsa A’ya saatimi
bağışlayacağım” denilmişse A’nın Ankara’ya taşınmaması olgusu, A hayatta oldukça A’nın
Ankara’ya taşınabilmesinin mümkün olması nedeniyle objektif şüpheden arî hâle gelemez. Bir
başka deyişle, A’nın Ankara’ya taşınmayacağı A’nın ölmesiyle anlaşılabilir. Bu bakımdan
burada tıpkı bir bozucu şart varmış gibi şarta bağlı hukukî işlemin icra edilmesi; ancak sonradan
şarta aykırı davranış yerine getirilirse alınan şeyin iade edilmesinin gerektiği ifade
edilmektedir62.

2. Tesadüfî Şart
Hukukî işlemin hüküm ve sonuçlarını doğurabilmesi, üçüncü bir kişinin iradesine veya
doğa olayları gibi insan iradesinin etki edemediği bir olguya bağlanmışsa tesadüfî şarttan
(condicio causalis) bahsedilir63.
A ile B; yaptıkları satış sözleşmesinde, C’nin bir gün içinde pazara gelmemesi hâlinde,
A’nın B’den on çuval buğday alacağını kararlaştırmışlarsa üçüncü bir kişi olan C’nin iradesine
bağlanmış ve bu sebeple de tesadüfî nitelik taşıyan bir şart söz konusu olur.
A ile B; yaptıkları satış sözleşmesinde, üç gün içinde kar yağmazsa A’nın B’den on ton
buz alacağını kararlaştırmışlarsa sözleşmenin hüküm ve sonuç doğurması bir doğa olayına
bağlandığı için tesadüfî şart mevcuttur.
3. Karma Şart
Hukukî işlem, hem taraflardan birinin iradesine hem de sözleşme dışı üçüncü bir kişinin
iradesine ya da bir doğa olayına bağlı kılınmışsa karma (muhtelit) şart (condicio mixta) söz
konusu olur64.
A; B’nin C ile evlenmesi hâlinde, B’ye bilezik bağışlayacağını belirtmişse bağışlama
sözleşmesi karma şarta bağlıdır65. Zira B ile C’nin evlenebilmesi, hem bağışlama sözleşmesinin
tarafı olan B’nin hem bağışlama sözleşmesinin tarafı olmayan ve bu bakımdan üçüncü bir kişi
olan C’nin iradesini gerektirir.
C. Olumlu – Olumsuz Şart
Her ne kadar pratik açıdan bir önemi bulunmasa da, hukukî işlemin bağlandığı olgunun
gerçekleşip gerçekleşmemesine göre olumlu (müspet) şart – olumsuz (menfî) şart ayrımı
yapılır66. Bu bakımdan gerçekleşecek veya gerçekleşmeyecek olgunun, sonuç itibarıyla olumlu
ya da olumsuz bir hadise olması belirleyici değildir67. Örneğin; “A üç ay içinde ölürse” şeklinde
bir şart kararlaştırılmışsa burada olumlu şart söz konusu olur. A’nın ölmesi hadisesinin nahoş
bir olay olması ve –muhtemelen– yürekten arzu edilen bir şey olmaması durumu değiştirmez.
1. Olumlu Şart
Hukukî işlem, olgunun gerçekleşmesine bağlanmışsa olumlu (müspet) şarttan
bahsedilir68. Şartın bağlandığı olgu gerçekleşirse şart da gerçekleşmiş olur69.
2. Olumsuz Şart
Taraflar; yaptıkları hukukî işlemi, kararlaştırılan olgunun gerçekleşememesi ihtimaline
bağlamışlarsa olumsuz (menfî) şart söz konusu olur70. Bu bakımdan şartın bağlandığı olgunun
gerçekleşmemesi veya gerçekleşmesinin imkânsızlaşması hâlinde şarta bağlanan hüküm ve
sonuçlar doğar71. İmkânsız olumsuz şartın varlığı hâlinde ise gerçek anlamda bir şart bulunmaz, hukukî işlem hüküm ve sonuçlarını yapıldığı anda doğurmaya başlar72.
D. Gerçekleşebilecek – Gerçekleşemeyecek Şart
Roma hukuku eserlerinde gerçekleşebilecek ve gerçekleşemeyecek şart ayrımı da
yapılmaktadır73. Esasen gerçekleşemeyecek şart, şartın unsurlarını içermediği için teknik
anlamda bir şart olarak nitelendirilemez. Zira gerçekleşemeyecek şart, ya hukukî işlemin
yapıldığı ana ya da yapılmasından öncesine ilişkin olup geleceğe yönelik değildir.
1. Gerçekleşebilecek Şart
Şartın unsurlarını taşıyan ve bu bakımdan geleceğe ilişkin gerçekleşip gerçekleşmeyeceği
objektif olarak belirsiz olan bir husus gerçekleşebilecek şart olarak tanımlanmaktadır74.
2. Gerçekleşemeyecek Şart
Gerçekleşemeyecek veya gerçek olmayan şart; geleceğe yönelik olmaması nedeniyle
gerçek anlamda bir şart teşkil etmeyen hâlihazır veya geçmişe ilişkin şarttır (condiciones ad
praeteritum vel in praesens collata, condicio in praesens vel in praeteritum)75.
Geleceğe ilişkin bir husus söz konusu olmadığı için tarafların kararlaştırmış oldukları
olgu eğer hukukî işlem yapılırken gerçekleşmişse hukukî işlemin, yapıldığı anda şarta bağlı
olmaksızın hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmektedir76. Eğer bu olgu mutlaka
gerçekleşiyorsa hukukî işlem yapıldığı anda hüküm ve sonuçlarını doğurur77. Şayet söz konusu
olgu hukukî işlemin yapıldığı anda gerçekleşmemişse hukukî işlem kesin hükümsüz olur78.
Benzer şekilde bu olgunun gerçekleşmesi imkânsız ise hukukî işlem yine kesin hükümsüz
olur79.
Gerçekleşemeyecek şart için sıklıkla sadece geleceğe ilişkin olmama hâli belirtilmektedir.
Ancak öğretide imkânsız, ahlâka veya hukuka aykırı şartların da gerçekleşemeyecek şart teşkil
ettiğini savunan yazarlara rastlanmaktadır80.
IV. ŞARTIN HÜKÜM VE SONUÇLARI
Şarta bağlanmış hukukî işlemlerin durumu, zaman bakımından iki döneme ayrılarak
incelenebilir. Ancak öncelikle, geciktirici şart ile bozucu şart ayrımının yapılması elzemdir. Zira
anılan şart türleri, farklı hüküm ve sonuçlar doğurur.
A. Geciktirici Şartın Hüküm ve Sonuçları
1. Şartın Gerçekleşmesinden Önce
Geciktirici şarta bağlı olarak kurulan hukukî işlem, yapıldığı anda askıda hükümsüzdür
(Schwebezustand)81. Geciktirici şartın henüz gerçekleşmediği veya gerçekleşmeyeceğinin kesin
olarak anlaşılmadığı dönem boyunca hukukî işlemin askıda hükümsüzlüğü devam eder. Esasen
bu durum, şartın askıda olması (condicio pendenta, condicio pendet) şeklinde de ifade  edilebilir82.
Şartın askıda olduğu dönem boyunca sözleşmenin icrası talep edilemez83. Borçlu, şartın
gerçekleştiğini sanarak ifayı hataen gerçekleştirmişse bunun iadesini (condictio indebiti) talep
edebilir84. Ancak bu dönemde şarta bağlı hak, beklenen hak (Anwartschaft, Anwartschaftsrecht)
niteliğinde olması sebebiyle bir başkasına devredilebilir ve miras yoluyla intikal edebilir85. Keza
şarta bağlı alacak; yenilenebilir, ibra edilebilir, kefaletle veya rehinle temin edilebilir86.
Şartın askıda olduğu dönemde, beklenen bir hak söz konusu olduğundan dürüstlük
kuralına aykırı bir şekilde şartın gerçekleşmesine engel olunamaz87. Nitekim TBK m.171/I
hükmü, şartın askıda olduğu dönemde borçlunun, borcun gereği gibi ifasına engel olabilecek her
türlü davranıştan kaçınmakla yükümlü olduğunu düzenlemiştir. Roma hukukunda klasik
dönemde bulunmayan bu esas, sonraki dönemlerde kabul edilmiştir88. TBK m.171/II hükmü
uyarınca şarta bağlı hakkı tehlikeye düşen alacaklı, tıpkı şarta bağlı olmayan hakların
alacaklıları gibi hakkını korumak için gerekli tedbirleri alabilir89.
Geciktirici şart henüz gerçekleşmeden borcun konusu alacaklıya teslim edilmiş ve
alacaklı da bu esnada borcun konusundan yarar elde etmiş olabilir. Bu durumda geciktirici şart
gerçekleşirse alacaklı, TBK m.172/I hükmü uyarınca elde ettiği yararları korur; ancak şart
gerçekleşmezse TBK m.172/II düzenlemesine göre bunları iadeyle yükümlü olur90.
2. Şartın Gerçekleşmesinden veya Gerçekleşmemesinden Sonra
Şayet geciktirici şart gerçekleşirse (si exstiterit condicio, condicio existit) veya
gerçekleşmiş sayılırsa hukukî işlemin tamamlayıcı unsuru ikmal edilmiş olur ve hukukî işlem
kendiliğinden tüm hüküm ve sonuçlarını doğurur91. Şartın gerçekleşmesinde menfaati olan taraf,
şartın gerçekleştiğini ispat yükü altındadır92.
Klasik Roma hukukuna göre gerçekleşen şart, etkilerini ileriye etkili bir şekilde
(operation ex nunc) doğurur93. TBK m.170/II ve § 158/I BGB hükümlerinde de aynı anlayış kabul görmüştür94. Şüphesiz sözleşme özgürlüğü çerçevesinde tarafların, şartın geriye etkili
olacağını kararlaştırmaları mümkündür95. Oysaki klasik sonrası dönemde ve Fransız hukukunda
(Art. 1179 CCF), hukukî işlemin kurulduğu andan itibaren, yani şartın gerçekleştiği andan
geriye etkili olacağı (operation ex tunc) kabul edilmektedir96.
Şart gerçekleşmezse (defectus condidonis, condicio deficit) veya şartın artık
gerçekleşemeyeceği kesin olarak anlaşılırsa, hukukî işlemin etkinlik unsuru tamamlanamadığı
için hukukî işlem yapıldığı andan itibaren kesin hükümsüz hâle gelir97.
B. Bozucu Şartın Hüküm ve Sonuçları
1. Şartın Gerçekleşmesinden Önce
Bozucu şarta bağlı olarak yapılan hukukî işlem, –geciktirici şarta bağlanan hukukî
işlemin tersine– daha yapıldığı andan itibaren hüküm ve sonuçlarını eksiksiz olarak doğurur98.
TBK m.173/II (BK m.152/I) hükmünün zıt anlamından da aynı sonuca ulaşılmaktadır. Öte
yandan bozucu şartın gerçekleşmemesi veya gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hâlinde ise
hukukî işlemin, şarta bağlanmış olması sebebiyle hükümsüz kalma ihtimali artık sona erer99.
2. Şartın Gerçekleşmesinden veya Gerçekleşmemesinden Sonra
Bozucu şartın gerçekleşmesi hâlinde, hüküm ve sonuçlarını doğurmakta olan hukukî
işlem etkinliğini yitirir ve kesin hükümsüz hâle gelir100. Bir başka anlatımla, hukukî işlem
hüküm ve sonuçlarını doğurmayı keser. Buradaki kesin hükümsüzlük, şartın gerçekleşmesi
anından ileriye etkili (operation ex nunc) olur101. Nitekim TBK m.173/III (BK m.152/II)
düzenlemesi de aynı esası benimsemiştir102. Bozucu şartın etkisinin kendiliğinden mi
gerçekleşeceği, yoksa birtakım ek işlemlere mi ihtiyaç duyduğu tartışmalıdır103. Bir görüşe göre
her bir taraf, almış olduğunu iade etme borcu altına girer104. Diğer görüşe göre ise bozucu şart
hüküm ve sonuçlarını kendiliğinden doğurduğu için ayrıca iade veya temlik işlemine ihtiyaç duyulmaz105.
Bozucu şart gerçekleşmezse veya gerçekleşmeyeceği kesin olarak anlaşılırsa hukukî
işlem hüküm ve sonuçlarını doğurmaya devam eder. Bu bakımdan hukukî işlemin hüküm ve
sonuçlarının, şart sebebiyle kesintiye uğramayacağı netleşmiş olur106.
C. Geciktirici ve Bozucu Şartın Ortak Hüküm ve Sonuçları
TBK m.174 (BK m.153) hükmü; şartın, hukukî işlemin taraflarından birinin bizzat yerine
getirmesi gerekli bir davranış olmadığı hâllerde o taraf ölürse mirasçısının onun yerine
geçebileceğini düzenlemiştir. Hükmün zıt anlamından şartın, hukukî işlemin taraflarından
birinin bizzat yerine getirmesi gereken bir davranış teşkil etmesi (yani bir iradî şartın
kararlaştırılması hâlinde) ve o tarafın ölmesi hâlinde artık şartın gerçekleşmesinin söz konusu
olamayacağı anlaşılmaktadır.
TBK m.175 (BK m.154) hükmü, taraflardan birinin, hukukî işlemin bağlanmış olduğu
şartın, dürüstlük kurallarına aykırı olarak gerçekleşmesini sağlamasını veya gerçekleşmesine
engel olmasını düzenlemiştir107. Roma hukukunda da aynı esas geçerliydi ve “condicio illicita
habetur pro non adiecta” şeklinde ifade edilirdi108. Hem Roma hukukunda hem TBK
m.175/I hükmü doğrultusunda Türk hukukunda, şartın gerçekleşmemesinde menfaati olan
hukukî işlem tarafı, şartın gerçekleşmesini dürüstlük kuralına aykırı bir şekilde engellerse şart
gerçekleşmiş sayılır109. Benzer şekilde TBK m.175/II düzenlemesi uyarınca şayet hukukî
işlemin tarafı, şartın gerçekleşmesini dürüstlük kuralına aykırı bir şekilde sağlarsa şart
gerçekleşmemiş sayılır. Esasen anılan hüküm, dürüst davranma ve hakkın kötüye kullanılması
yasağının özel bir görünümünü teşkil etmektedir. Bu bakımdan TBK m.175 hükmüne Kanun’da
yer verilmemiş olsaydı bile aynı sonuca TMK m.2 hükmü eliyle ulaşılabilirdi.
TBK m.176 (BK m.155) hükmü uyarınca tarafların yaptığı hukukî işlem yasak şart
içeriyorsa, yani hukukî işlem hukuka veya ahlâka aykırı şarta bağlı olarak yapılmışsa, hukukî
işlem kesin hükümsüz olur. Buraya ayrıca şartın imkânsız olması ihtimalini de eklemek gerekir.
VII. ŞARTA BAĞLANAMAYAN HUKUKÎ İŞLEMLER
Roma hukuku bakımından kural, her türlü hukukî işlemin geciktirici şarta
bağlanabilmesidir110. Şüphesiz çeşitli hukukî işlemler ise şarta bağlı olarak yapılamazlar. Roma
hukukunda actus legimi denilen hukukî işlemlerin şarta bağlanamayacağı kabul edilmekteydi111.
Bu bağlamda mancipatio, emancipatio, in iure cessio, cretio, miras ortaklığının kurulması,
evlenme, coemptio, datio tutoris ve acceptilatio işlemleri de şarta bağlanamazdı112. Şarta
bağlanması caiz olmayan bir hukukî işlem, buna rağmen şarta bağlanırsa hukukî işlem geçersiz
olurdu113. Sadece sınırlı sayıdaki hukukî işlem Roma hukukunda bozucu şarta bağlanabilirdi114.

Önceden belirli bir süreyle sınırlandırılamayacak ve sona erme tarihi kararlaştırılamayacak
hukukî işlemler bozucu şarta bağlanamazdı115.
Türk hukukunda sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde açıkça şarta bağlanamayacağı
düzenlenmemiş tüm hukukî işlemlerin şarta bağlanabilmesi mümkündür116. Bu bakımdan hem
borçlandırıcı işlemler hem tasarruf işlemleri şarta bağlanabilir117. Buna karşın hukukî işlem
teşkil etmeyen maddî fiil, haksız fiil ve hukukî işlem benzeri fiiller şarta bağlanamaz118. Şarta
bağlanamayan bir hukukî işlemin, taraflarca şarta bağlanması hâlinde hukukî işlem geçersiz
olur119.
Evlenme, evlat edinme, tanıma, soybağının düzeltilmesi ve reddi, tescil, terkin, tadil ve
şerh gibi tapu sicili işlemleri (TBK m.292/II hükmü hariç olmak kaydıyla), mirasın reddi (TMK
m.609/II) ve mirasın kabulü, taşınmazlarda mülkiyeti saklı tutma anlaşması (TBK m.243/II),
ipotekli borç senedi ve irat senedi (TMK m.909), mirasın kabulü, poliçe, bono ve çeklere ilişkin
işlemler, dönme, fesih, iptal, geri alma, seçimlik borçlarda seçim hakkının kullanılması, yetkisiz
temsilde ve sınırlı ehliyetsizlerin hukukî işlemlerinde işleme onay verme, takas, alım, geri alım,
ön alım hakkı gibi yenilik doğuran hakların kullanılması, vasiyeti yerine getire görevlisinin
tayini ve bu tayinin kabulü ya da reddi işlemleri şarta bağlanamaz120.
VIII. SONUÇ
İrade özerkliği ilkesi çerçevesinde taraflar, yapmış oldukları hukukî işlemi şarta
bağlayabilirler. Bir olgunun şart olarak kabul edilebilmesi için geleceğe ilişkin olması,
gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinin objektif olarak şüpheli olması, hukuka veya ahlâka aykırı ya
da imkânsız olmaması ve fuzulî olmaması gerekir. Şart çeşitli tasniflere tâbi tutulabilir; ancak
bunlar arasında doğurduğu hüküm ve sonuçlar açısından en önemlisi geciktirici ile bozucu şart
ayrımıdır. Nitekim TBK de anılan ayrımı esas almıştır. Roma hukukunda ise şart denildiğinde
sadece geciktirici şart kastedilirdi ve günümüzdeki anlamıyla bozucu şart kurumu mevcut
değildi. Geciktirici şarta bağlanmış hukukî işlem, şart gerçekleşene kadar hüküm ve sonuçlarını
doğurmaz. Şartın gerçekleşmesiyle birlikte hukukî işlem tüm hüküm ve sonuçlarını doğurur.
Bozucu şarta bağlı hukukî işlemler ise kurulduğu anda hüküm ve sonuçlarını tam olarak
doğurur. Buna karşın bozucu şartın gerçekleşmesiyle hukukî işlem hüküm ve sonuçlarını
doğurmayı keser. Şarta bağlanabilmesi mümkün olmayan hukukî işlemlerin şarta bağlanması,
hukukî işlemin kesin hükümsüzlüğüne yol açar.

 

 

 

 

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir