SAVUNMA HAKKI

 

SAVUNMA HAKKI *
Av. Yasin DIVRAK – Av. Ahmet Hasan KILIÇ

TAKDiM
Adalet idesine kavusabilmenin yolu, savunma hakkının etkin bir sekilde kullanılabiliyor olmasıyla mümkündür. Savunma, muhakeme faaliyetinin temeline yerlesmeli ve tüm muhakeme bu temel üzerinde sekillenmelidir. Bu yönüyle hukukçunun ve muhakemenin aslî görevi, gerçeğin tamamen ortaya çıkarılmasıdır. Çünkü adalete giden yol, gerçeği ortaya çıkaran inanç ve eylemdedir. Gerçeği ortaya çıkaracak inanç ve eylem de en yoğun olarak, o gerçeğe en çok ihtiyacı olan ve kendisinde bağıslanmıs bir hak bulunan “savunma”da bulunabilir. Savunma hakkı, muhakemenin temel ve kutsallık iksiri içirilmis unsuru ise; muhakemenin diğer unsurları ile birlikte anayasada zikredilmeli ve düzenlenmelidir. Oysa ki, “besleme yerine asma” düsüncesinin hakim olduğu anayasamız, savunma ve savunmayı temsil eden avukatlar ve bunların meslek kurulusu olan barolar hakkında bir düzenleme getirmemistir. Barolar ile ilgili tek düzenleme Anayasanın 135. maddesinde yer almaktadır. Bu madde, çok genel bir anlatımla “Kamu Kurumu Niteliğindeki Meslek Kurulusları” baslığı altında kanunla yapılacak düzenlemelere atıflar yapmaktadır. Bu atıfta savunma ve avukatlarla, barolarla ilgili bir hüküm yoktur. Öte yandan 139 ve 140. maddelerde hakimlik ve savcılık teminatı ve bağımsızlığı etraflıca düzenlenmistir. Bu anayasal(!) kosullarda savunma hakkının gerekene yakın düzeyde kullanılabilmesi, savunmayı içsellestirebilmis avukatlar sayesinde mümkün olabilmektedir.


(∗) Bu çalısma, Genç Hukukçular Hukuk Okumaları Grubu’nda tebliğ olarak sunulmus, bilahare istanbul Barosu’nun 2004 seçimlerinde Çağrı Avukatlar Grubu’nca Eylül 2004 tarihinde kitap olarak yayımlanmıs ve 10.000 adet basılmıstır.

Savunma hakkının etkin bir sekilde kullanılıyor olabilmesinin olmazsa olmaz kosulu “hukuk devleti ilkesi”nin yasama geçmis olmasıdır. Hukuk devleti, bireylerin hukuki güvenlik içinde bulunduğu, devletin eylem ve islemlerinin hukuk kuralları çerçevesinde gelistiği bir sistemi ifade ederken; zayıf olan bireyin güçlü olan devlete karsı kendini savunabilmesi, o toplumda hukuk devleti ilkesinin yerlesmis olmasını zorunlu kılar.

Okuyucu, savunma hakkının söylemde sürekli olarak devlete karsı kullanımını fark etmektedir. Savunmanın ağırlıklı olarak devlet karsıtı söylemle dile gelmesinin bir nedeni kanuni mevzuat olduğu kadar, diğer nedeni de mesruiyetlerini hukukun mesruiyeti ile birlikte sorgulayamayan uygulayıcılar olmaktadır.

Baronun, devletin avukatlığına soyunması seklindeki pratikleri, devlet karsısında zaten güçsüz olan savunmanın devlet yanında yer alan savunma ile ilgili kanaatlerinde, bir kere daha pekisme olusturmustur.

iste tam da bu sırada Çağrı Avukatlar Grubu Fikri Arastırmalar Komitesi, Baronun islevselliğini de konu alan savunma hakkını gündemimize tasıyarak, özgün bir çalısma ortaya koymustur. Komitenin, savunma hakkının düzenlenmesi ve sorunlarına iliskin
gayretlerini, çözümlerin parçası olarak adliye koridorlarında gösterdiği kadar, entelektüel düzeyde de meslektaslarımıza sunmus olması, savunma mesleği ve geleceğimize dair bir parıltı olarak görülmektedir. Savunmanın ve savunma mesleğinin teminatı genç meslektaslarımızın çalısmalarının, hukukla erdemin birlestiği sorumluluk bilincinin yansıması olarak kabulü, onlara duyduğumuz sevgi ve saygının en güzel göstergesi olacaktır.

                                                                                                                                                                                             Av. Muharrem BALCI

GİRİŞ

Savunma hakkı üzerinde yazılan yazılar, yapılan tartısmalar yeni değildir. Ancak bu hakkın, sıradan bir hak olamayıp bir insan hakkı olduğu düsüncesi yeni kabul edilen bir düsüncedir. Đnsan Hakları EvrenselBeyannamesi bir insan hakkı olarak savunma hakkını içermektedir (m. 8, 9, 10, 11). İnsanHakları Avrupa Sözlesmesi ise savunma hakkını öncelikli olarak sanık bakımından öne çıkarmıs (m. 6/3) ve herkesin savunma hakkının olduğunu kabul etmistir (m. 6/1).

Anayasada savunma hakkı tereddüde yer vermeyecek sekilde düzenlenmistir. Anayasanın 36. maddesinde, “Hak Arama Hürriyeti” içinde, “Temel Haklar ve Ödevler” arasında; “Herkes, mesru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” seklinde düzenlenmistir. Esasen, devlet dahil bütün kurumları ayakta tutan “hukuk”dur. Bu bakımdan biz hukukçulara düsen, her hangi bir tarafı değil, hukuku, hukukun gereğini öncelemektir. Kurumlar, insanlar ve mahkemeler hakları tanımak zorundadır. Çünkü bu haklar, mahkemeler ve yasalardan önce vardır. Hiçbir kurum veya mahkeme hakkın koyucusu/ihdas edicisi değil, ancak tanıyıcısıdır. Korunması gereken ve üstün olan bizzat “hakkın” kendisidir. Hak sahibinin kimliği de hakkın yerine getirilmesinde önemli ve belirleyici değildir. Bu noktada savunma hakkı da hukuk düzenimizce kabul edilen temel bir haktır. Temel haklar arasında düzenlenen savunma hakkının içeriğinin ne olduğu, bu haktan kimlerin yararlandığını saptamak için bu çalısmayı yapmıs bulunmaktayız.

SAVUNMA HAKKI KAVRAMI
Savunma hakkının dar ve genis anlamda olmak üzere iki anlamı vardır. Savunma hakkının pasif yönü olarak da kabul edilen “dar anlamda savunma hakkı” bireyin kendine yöneltilen bir isnadı karsılama ve bu isnada cevap verme hakkı olarak ifade edilebilir. Bu anlamda savunma hakkı, sadece isnat altınaltındaki kisinin, yani sanığın savunma hakkı olarak anlasılmaktadır. Bir hak olarak “savunma hakkı” genis anlamıyla,
hukukun kisilere tanıdığı ve koruduğu yetki olarak ifade edilen ve insan hakları kavramı içinde yer alan en önemli süjelerden birini olusturmaktadır. Hak olarak ifade edilen yetkinin kullanımı ya da bir hakka yapılan saldırıyı önleme genis anlamda savunma hakkının kapsamını olusturmaktadır. Bu tespitin dayanağı karsılıklı iddia ve savunma konsepti üzerine kurulmasıdır. Dolayısıyla nerede iddia varsa orada savunma ve nerede savunma varsa orada da iddia bulunmaktadır. Bu nedenle savunma hakkı, sadece iddia veya isnadın muhatabı kisiye tanınmıs bir hak değil bilakis iddia ve isnatta bulunan kisiye de tanınmıs bir haktır. Kapsam böyle olunca savunma hakkı, sadece ceza muhakemesi 1 hukukuyla sınırlı kalmamakta ve sadece sanığın tekelinde kalmamakta, aksine “dava” kavramıyla bağlantılı olmak üzere tüm muhakeme hukukunu ilgilendirmektedir. Dolayısıyla savunma hakkının sahibi yalnız davalı veya davalı kisiler olmamakta, hem dava hem de davalı kisi veya kisiler olabilmektedir. Günümüz hukuk metinlerine hak olarak geçen ve korunan savunma ihtiyacı tüm canlılarda doğustan var olan içgüdüsel bir davranıs biçimidir. Hak arama insan tabiatının duraksamadan ve kendiliğinden her iliskide ortaya koyduğu dinamik bir eylemdir. Đnsan, yapısında var olan bu içgüdüsel davranısı aklını da ekleyerek gelistirmis, değistirmis ve tarihsel süreç içinde farklı görünümlerle günümüze kadar gelmistir. Baslangıçta hakkını kendi eliyle alma “ihkak-ı hak” seklindeki kaba kuvvet savunmadan elini çekmis, yerini kurumsal yapı olan devlet almıstır. Devlet adı verilen üstün güç yasama, yürütme ve yargı isbölümüyle bireyin hak ve özgürlüklerini korumayı üstlenmistir. Artık hakkın ve haklılığın saptanması kisiye özgü anlayıs olmaktan çıkmıs, önceden konulan, yöntemine uygun bir biçimde yürürlüğe sokulan ve genelde yazılı olan, devlet dahil herkesi bağlayan kurallara yerini bırakmıstır. Kisilerin kendini koruması anlamında savunma ise “savunma hakkı” olarak bu kurallar manzumesi içinde yerini almıstır.


1 “Yargı” kavramı, muhakeme kavramının yerine kullanılıyor olsa da, esas itibariyle yargı hüküm verme anlamınadır. Yargı dendiğinde hüküm verme anlasılmaktadır. “Muhakeme” ise, bir uyusmazlıkta uyusmazlığın tüm taraflarının (iddia, savunma ve hüküm) birlikte ve biri olmazsa diğeri olmaz islevselliği ile yapılan islemdir. Bu nedenle biz yargı yerine muhakeme kavramını kullanmayı uygun gördük.

Hem yönetimlerden, hem diğer insanlardan gelecek her türlü baskı ve zarara karsı insanı ve insanlığı hukuk korumaktadır. Bu bakımdan hukuk insanlığın en yüksek değerlerinden biridir. Aynı zamanda insanlığın vazgeçilmez ortak değeridir. Bunun tabii sonucu olarak da insanlar bir haksızlığa uğradıkları zaman hukuka basvurarak haklarına ulasmaya çalısırlar. Hukuk Devleti anlayısına göre, hukuk yoksa devlet de yoktur; hukukun olmadığı yerde olsa olsa çete ve çeteler vardır. Đste bu genis kapsamı ve bağlayıcılığı nedeniyle hukuk, yönetimden, devletten ve bütün kurumlardan üstündür. Bu düsünce ifade edilse de edilmese de her zaman vicdanların içinde ve vicdanlardan üstündür. Bu bakımdan “hukuk devleti” kavramı yerine artık “hukukun üstünlüğü” kavramı ikame edilmistir. Bu son kavram devleti kutsal olmaktan çıkarmakta ve bir hukuk süjesi haline getirmektedir. Tüm bu hukuk, kudsiyet, devlet, hukukun üstünlüğü gibi kavramlar, hukukun kaynağı itibariyle değerlendirilmesini gündeme getirmistir. Gerçekten de, vicdanlardan kanunlara tasınan hukuk ve hukuk sistemi, olusturduğu düzenlemelerle, dayandığı zihniyeti de tartısmaya açmıstır. Artık bundan sonra her türlü hukuki düzenlemenin dayandığı hukukun mesru olup olmadığı tartısma konusu yapılacaktır. Söz konusu tartısma, hukuk devleti ve hukukun üstünlüğüne dayalı devlet kavramlarının da içinin doldurulmasında, konumuz gereği “savunma hakkı”nın da hukukun üstünlüğüne dayalı devlet zihniyeti içinde aldığı değerin ortaya konmasında etkili olacaktır. Bir baska ifadeyle, savunma hakkı, devletin hukukunun mesruiyeti sorunsalında anlamlı olacaktır. Bu çalısma böylesi bir geleceğin insasında katkı yapması temennisiyle yürütülmüstür.

SAVUNMA HAKKININ ÖNEMİ
Bir kimsenin kendine yöneltilen isnadı karsılayamaması, haklılığını ortaya koyamaması kabul edilebilir bir olgu değildir. Savunma hakkı adaletin gerçeklesmesinde çok önemli fonksiyonlar icra etmektedir. Gerek bireyler gerekse tüm toplum açısından adalet mefhumunun tam anlamıyla gerçeklesebilmesi savunma hakkının etkin bir sekilde kullanılabiliyor olması sonucuna bağlıdır. Öyle ki “savunma” muhakeme faaliyetinin temeline yerlesmelidir ve tüm yargılama bu temel üzerinde sekillenmelidir. Siyasette ve ideolojik yaklasımlarda yapılanların aksine, hukukta asıl olan gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu yönüyle hukukçunun ve yargılamanın en önemli görevlerinden biri, gerçeğin tamamen ortaya çıkarılmasıdır. Çünkü adalete giden yol buradan geçmektedir.
Tüm modern dünya ülkelerinde bu yönde bir gelisim olmasına karsılık maalesef ülkemizde savunmaya gereken önemin verildiğini söylemek mümkün değildir. Anayasa’ya ve bununla ilgili yasal düzenlemelere bakıldığında savunmanın muhakeme içinde bir kurum olarak dahi kabul edilmediğini görmekteyiz. Gerçekten iddia makamı devlet gücünü arkasına alarak, son derece genis olanaklarla islevini yürütürken, savunma ve delil toplama görevi sadece biz avukatların imkanlarına ve omuzlarına yüklenmis devasa bir yüktür. Durum böyle olunca savunmayı güçlendirmenin yolu da, savunmayı temsil eden avukatın muhakeme asamasında daha etkin bir hale gelmesini sağlayacak düzenlemelerin yapılmasından geçmektedir. Savunma hakkı genis anlamıyla sadece ceza muhakemesinde sanık durumunda olan kisi ile sınırlı olmadığı gibi, esasen ceza hukuku ile de sınırlı değildir. Savunma hakkı “dava” kavramıyla bağlantılı olarak tüm muhakeme hukukunu kapsayan, davanın tüm tarafları için geçerli olan bir haktır. Hatta kisiye yöneltilmis bir isnadın olduğu, insanların toplum olarak bir arada yasadığı her yerde ve her an ihtiyaç duyulabilen bir haktır. Bu da savunma hakkının ne denli önemli bir hak olduğunu izah etmeye yeterlidir.

Tüm bunlara rağmen savunma hakkının en yoğun olarak kullanıldığı ceza muhakemesi hukukunu düzenleyen Ceza Muhakemeleri Usul Kanununa baktığımızda çok büyük bir eksiklikle savunma hakkını sadece sanık bakımından düzenlemis olduğunu, mağdur olan kisi açısından ise böyle bir hakka yer verilmediğini görmekteyiz. Modern ceza muhakemesi hukuku, savunma hakkını sanığa tanırken, mağduru da bu haktan mahrum etmemek zorundadır. Çünkü ihlal edilen hak bir insan hakkıdır ve islenen suçların büyük çoğunluğunda, suçun mağduru insandır. Kısaca savunma hakkı sadece sanık veya davalıya tanınmıs bir hak değil bilakis mağdura ve davacıya da tanınmıs bir haktır. Özetle ceza yargılamasında isnadın kamusallığı esası, özellikle sanık bakımından önemli hüküm ve neticeler doğurmakla birlikte; mağduru savunma hakkının kapsamı dısında bırakmak modern hukukun kabul edebileceği bir durum değildir. Savunma hakkı, hak sahibi veya vekil tarafından kullanılıp kullanılmaması önemli olmayıp, bireysel nitelikte ve kamusal bir hak olması nedeniyle de önemlidir. Ancak, ceza muhakemesinde, sanık söz konusu olduğu için savunma hakkının bireysel nitelikten çok kamusal niteliği ön plana çıkmaktadır. Dolayısıyla iyi örgütlenmis iddia makamı olan devlet karsısında güvenceden yoksun sanığın korunması zorunlu olmustur. Bu zorunluluk, giderek savunmanın isnada esitliği, yani en az iddia makamı kadar savunmanın da kurumsal anlamda örgütlenmesini beraberinde getirmistir. Bugün dünyada farklı sistemler olmakla birlikte modern muhakeme hukukunda, iddia makamı kadar örgütlü savunma kurumu bulunmaktadır. Ancak CMUK’un yukarıda çerçevesi çizilen anlamda bir savunma kurumunu bünyesinde barındırdığını söylemek güçtür. CMUK’da son on yılda yapılan değisiklikler dahi beklentilere cevap vermekten uzaktır. Onun için bir an evvel kurumsallasmıs bir savunma makamına yasama alanı açacak yasal değisiklikler yapılmalıdır.2


2 Bu çalısma, Eylül 2004’te yayımlanmıs olup, daha sonra 04.12.2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu kabul edilmistir. Metinde CMUK olarak de geçen maddelerin CMK’daki karsılıkları metne islenerek çalısma güncellestirilmistir.

Çözüm için yapılması gereken, çok açık ve kesindir. Yapılması gereken, “hukuk reformu”
dur. Bu reform önce hukukçuların kafasında, daha sonra mevzuatta (hukuki düzenlemelerde) olmalıdır. Hukukçu, adaleti sağlamakla görevli olduğu bilincine varmalıdır. Savcı kendisini “korucu”, hakim kendisini “memur”, avukat da hukuku “menfaat aracı” olarak görüyorsa, en iyi kanunların dahi uygulamada hiçbir anlamı olmayacaktır. Süphe yok ki hukuk; ne statükoyu koruma, ne muhalifleri cezalandırma, ne de çıkar sağlama aracıdır. Hukuk; adalete giden tek yoldur. Hukukun üstünlüğü de buradan gelmektedir. Hukukun üstünlüğü er veya geç, hem bu ülkede hem de bütün dünyada sağlanacaktır. Peki bu ülkede bu ağır görevi kim gerçeklestirecektir? Hiç kusku yok ki, savunma hakkını en etkin sekilde kullanacak olan savunma makamıdır. “Peki ne zaman” sorusuna ise, “hemen simdi” cevabını vermeyi uygun görüyoruz. Ceza muhakemesinde savunma hakkı bütünlük arz etmekle birlikte, bir yandan hak sahibi tarafça kullanılan bir hak olarak ortaya çıkarken diğer yandan biçimsel olarak müdafi tarafından kullanılan bir haktır. Ancak savunma hakkı niteliği gereği mutlak sekilde kisiye sıkı sıkıya bağlı bir haktır. Hak, kanuni temsil halleri hariç (CMUK, m. 138) ancak vekaleten kullanılabilir.3 Savunma hakkı bireysel nitelikte kamusal bir hak olduğundan, hak sahibi avukatlık hizmetinden yararlanma hakkından mahrum edilmemesi gerekir. Özellikle ceza muhakemesinde sanıklık sıfatının kazanılmasından sonra, devlet, kisiye isterse avukat sağlamak zorundadır. Bu nedenle modern hukuk düzenlerinde “Adli Müzaheret” kurumuna yer verilmistir. Bugün hukuk sistemimizde bu kurum günün ihtiyaçlarına cevap verebilecek nitelikte ivedilikle düzenlenmelidir.


3 Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’nda müdafii seçimine iliskin hususlar 149 ve devamı maddelerde düzenlenmistir. Müdafii görevlendirilmesini düzenleyen 150. madde de eski kanundan farklı olarak cezanın üst sınırının 5 yıl ve yukarısı hapis cezasın gerektiren suçlardan olması halinde sanığın talebine gerek kalmaksızın müdafii zorunluluğu getirilmistir.

HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜ VE SAVUNMA HAKKI

Genel Olarak:
Hak ve bu bağlamda hak arama özgürlüğü, uygarlığın gelisimine paralel olarak gelisen
bir kavramdır. Bu gelisim sürecinde insanların, haklarını elde etme uğraslarının yanı sıra haklarını kullanabilme ve koruma yönünden de önemli çabaları olmustur. Hukukun insan elinde sekillendiği ve yorumlandığı gerçeği çok iyi algılanmalıdır. Örneğin  aslında bir feodalizm manifestosundan baska bir sey olmadığı halde— Magna Carta tarihi süreç içinde bir özgürlük belgesi hatta özgürlük belgelerinin ilki ve önemlisi olarak yorumlanmıstır. Çünkü Magna Carta’nın 40. Bölümünde, hakkın ve adaletin satılamayacağı ya da inkar edilemeyeceği belirtilerek tüm kisilere, rütbesine, statüsüne ya da zenginliğine bakılmaksızın, yargı makamına basvurabileceği ve yargısal usullerdenyararlanabileceği belirtilmistir. İste yalnız bu hükümden hareketle bile bu belge özgürlük ve hakların güvencesi olarak anlasılan ve uygulanan belge olarak değerlendirilebilmektedir. Yine günümüze kadar gelen süreçte, katı normların anayasaya uygunluğu somut norm denetim yolu ile denetlenmekte ve hukuk devleti, hukukun üstünlüğü gibi kavramlar, savunma hakkı eksenli değerlendirilerek, bireyin temel hak ve özgürlükleri koruma altına alınmaktadır. Temel hak ve hürriyetlerin anayasal güvence ile teminat altına alınmaya baslandığı bu süreçte, hak arama özgürlüğünün somutlasmıs hali olarak da kabul edebileceğimiz hak arama özgürlüğünün en etkin kullanım sekli olan “savunma hakkı” da aynı sekilde anayasa ve yasalarda ifadesini bulmustur. Bir baska deyisle birey devlete karsı biraz daha güçlü hale getirilmeye çalısılmıstır. Ülkemiz açısından bu temel hakkın anayasal metinlere geçmesi 1876 tarihli “Kanunu Esasiye” ile baslamaktadır. Bu Kanunun 83. maddesi ve 1924 tarihli “Teskilatı Esasiye Kanunu”nun 59. maddesinde herkesin yargı yerlerinde haklarını savunmak için gerekli yasal araçları kullanabileceği kabul edilmistir.

1982 Anayasası hak aramayı “Temel Hak ve Hürriyetler” arasında kabul etmekte ve “Kisi Hakları” arasında düzenlenmektedir. Anayasa’nın 36. maddesine göre; “Herkes, mesru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” 1961 Anayasası’nın 31. maddesinde de, “adil yargılanma hakkı” hariç, benzer hüküm bulunmaktadır; “Herkes, mesru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak, iddia ve savunma hakkına sahiptir.” 1961 Anayasası’nın 31. maddesinde ve 1982 Anayasası’nın 36. maddesinde düzenlenen sekliyle, Anayasanın hak aramayı yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma hakkı seklinde tanımlaması hak aramanın sadece yargı mercileri önünde gerçeklesebileceği izlenimini uyandırmaktadır. Bu durum hakkın kapsamını kısıtlayıcı bir görünüm arz etmektedir. Hak aramanın yargı mercileri önüne gelmeden baska merciiler önüne gelebileceği bilinen bir gerçektir. Bu nedenle Anayasanın 36. maddesinin genis yorumlanması hakarama özgürlüğünün gerçek amacına ulasması için önemli bir husustur. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değistirilmesi Hakkında 4709 sayılı Kanunun 14. maddesi ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36. maddesinin birinci fıkrasına “savunma” ibaresinden sonra gelmek üzere “ile adil yargılanma” ibaresi eklenmistir. 4 Bu değisiklikle Anayasada ilk defa “adil yargılanma” bir hak olarak tanımlanmakta ve tanınmaktadır. Kisiler için temel bir hak olarak AĐHS’in 6. maddesinde ifadesini bulan “adil yargılanma” simdilik yeterli kanuni güvencede olmasa da, AİHS’in üstün norm niteliğinin korunması ve AİHM kararlarının emsal alınmasıyla uygulamada yerini alacağa benzemektedir. Darısı, Anayasada tek bir kelime olarak geçen “savunma”nın basına Hak arama ve bunun doğal sonucu olan savunma hakkı bir hak olduğu kadar aynı zamanda bir özgürlük biçimidir. Özetle savunma hakkı hak arama özgürlüğünün olmazsa olmazıdır. Savunma ve savunma organı hukuk düzenine ve özgürlükler düzenine sıkı sıkıya bağlıdır. Savunma özgürlüğünün olmadığı bir ortamda savunma hakkından söz edilemeyeceği gibi savunmanın etkin kullanımından da bahsetmek mümkün değildir.


4 Kanun No: 4709, Kabul Tarihi: 03.10.2001, Resmi Gazete: 17.10.2001-24556 Mükerrer.

NİTELİKLERİ
Hukukun koruduğu menfaatler ve bireye tanıdığı yetkilerin çokluğu, hakların değisik adlarla tasnif edilmelerini beraberinde getirmistir. Bu tasnifin en basında “Özel Haklar Kamu Hakları” gelmektedir. Bu ayrımın önemi, devletin kisilere karsı yerine getirmesi gereken isleri kapsayan haklar olarak kabul edilmesidir.

Anayasada temel haklar üç baslık altında ele alınmaktadır. Bunlardan biri “Kisi Hakları ve Ödevleri” baslıklı bölümde yer alan haklardır. Önleyici haklar veya koruyucu haklar da denilen bu haklarla kisinin maddi ve manevi bütünlüğünü korumakta, hakların gelismesi için gerekli tedbirler alınmaktadır. Bu hakların en belirgin ortak özellikleri, kisiye belirli bir yasam alanını saklı tutan, devletin bu alana karısmasını önleyen, kısaca bireyi devlete karsı koruyan temel haklardır.

Savunma hakkı da bu bölümde yer almaktadır. Savunma hakkı herkesin kisiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez nitelikte bir temel haktır. Bu hak yasa ile dahi olsa demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı biçimde sınırlanamaz. Devlet dahil herkese karsı ileri sürülebilen mutlak nitelikte bir haktır.

AİHS’in 6. maddesi de savunma hakkını, adil yargılanma hakkı ile birlikte düzenlemektedir.

Adil Yargılanma Hakkı

Herkes, gerek medenî hak ve yükümlülükleriyle ilgili anlasmazlıkların çözümlenmesi, gerek kendisine yöneltilen herhangi bir suçlamanın karara bağlanması konusunda, kanunla kurulmus bağımsız ve tarafsız bir Mahkeme5 tarafından davasının makul bir süre içinde adil ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.

1.Hüküm açık celsede verilir, ancak demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve Millî güvenlik yararı veya küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizli tutulması gerektiğinde veya davanın açık celsede görülmesinin adaletin selametine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, durusmalar dava süresince tamamen veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir.

  1. Bir suç ile itham edilen bir sahsın suçluluğu kanunen sabit oluncaya kadar masum sayılır.
  2. Her sanık baslıca:  a) Sahsına yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve etraflı surette haberdar edilmek, b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara malik olmak. c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının veya eğer bir avukat tutmak için mali imkanlardan mahrum bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkeme tarafından tayin edilecek bir avukatın ücretsiz yardımından istifade etmek,  d) İddia sahitlerini sorguya çekmek veya çektirmek, savunma sahitlerinin de iddia sahitleri ile aynı sartlar altında davet edilmesinin ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek, e) Durusmada kullanılan dili anlamadığı veya konusamadığı takdirde bir tercümanın yardımından ücretsiz faydalanmak haklarına sahiptir.

Savunma hakkının etkin bir sekilde kullanılıyor olabilmesinin olmazsa olmaz kosulu “hukuk devleti ilkesi”nin yasama geçmis olmasıdır. Hukuk devleti ilkesi, bütün medeni demokratik rejimlerin en önemli temel ilkesidir. Hukuk devleti en kısa tanımıyla, ‘bireylerin hukuki güvenlik içinde bulunduğu, devletin eylem ve islemlerinin hukuk kuralları çerçevesinde gelistiği bir sistemi’ ifade eder. Özellikle zayıf olan bireyin güçlü olan devlete karsı kendini savunabilmesi, o toplumda bu ilkenin yerlesmis olmasını mutlak olarak zorunlu kılar.

Anayasa Mahkemesi konuya iliskin kararlarında hukuk devletini; “insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendisini yükümlü sayan, bütün islem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet” olarak tanımlamaktadır.

Avrupa’da “Hukuk Devleti” ilkesi yerine “Hukukun Üstünlüğü” ilkesi ikame edilmeye çalısılmakta ve bu tartısmalar yasanmaktadır. Çünkü “Hukuk Devleti kavramı insanı değil devleti merkeze almaktadır. Halbuki merkezde insanın olması gerekmektedir” denilmektedir.

Türkiye ise daha kanun devleti olmayı dahi tam basarabilmis değildir. Çünkü bir protesto eyleminde bulunmus 16 yasındaki lise öğrencisinin “gösteri ve toplantı yürüyüsleri kanununa muhalefetten mi yoksa anayasal düzeni değistirmeye zorla tesebbüsten” mi yargılanacağı kesin belli değildir. Böyle bir öğrenci hakkında anayasal düzeni zorla değistirmeye tesebbüsten idamı istemiyle dava açılabilmektedir.

Temel haklar arasında yer alan hak arama özgürlüğünün kullanılmasında yasama ve yargı organları hukukun genel ilkelerini göz ardı etmemeleri gerekir. Bu bağlamda savunma hakkının güvencede olabilmesi için hukukun genel ilkeleri olarak kabul edilen bütün uygar milletlerce tanınmıs ve kabul edilmis ilkelerin de hayata geçirilmis olması gerekir. Savunma hakkının niteliği konusunda değinilmesi gereken önemli noktalardan biri de bireylerin taleplerinin kamu yararı gerekçesiyle sınırlanmasıdır. Bir bakıma kisisel taleplerin bu yöntemle kanun koyucunun gözetim ve denetimine bırakılması söz konusu olmaktadır. Devletin egemenlik yetkisinin kisi hakları üzerindeki uygulamalarla bir ölçüde sınırlanması hukuk mantığı açısından bağdasmamakta, devletin insan haklarına saygılı bir hukuk devleti olma özelliği açık sekilde ihlal edilmektedir.


5 Bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından yargılanma hakkı öylesine temel bir haktır ki, İnsan Hakları Komitesi bunun “istisna kabul etmeyen mutlak bir hak” olduğunu belirtmistir. (… ) Uluslararası belgeler mahkeme teriminden çok “yargıyeri” terimine göndermede bulunmaktadır. Avrupa Mahkemesi yargı yerini, kendi yetki alanı içindeki meseleleri hukuk kurallarına ve daha önceden öngörülmüs usullere göre karara bağlamak üzere hukuken kurulmus, yargısal görevleri yerine getiren bir organ olarak tanımlamıstır. Ceza davalarında bu gerekliliğin amacı, yargılamaların belli bir dava için özel olarak kurulmus yargı yerleri tarafından yapılmamasını güvence altına almaktır. Muharrem Balcı-Gülden Sönmez; Temel Belgelerde Đnsan Hakları, Danısman Yay., Đstanbul: 2001, s. 269 vd.
6 Sanığın avukatla iletisim kurma hakkı ĐHAS’ın 6. Maddesinde açıkça güvence altına alınmamıs olmasına karsın, Avrupa Komisyonu bu hakkın, sanığın avukatla iletisiminin temel bir parçası olduğu savunma hazırlama hakkından çıkarsanabileceğini belirtmistir. A.g.e., s. 269 vd.


ANAYASADA UNUTULAN HAK SAVUNMA
Yargı ile ilgili düzenlemeler Anayasanın 138-160. maddelerinde yapılmıstır. Hukuk devletinde yargı erki, iddia, savunma ve hüküm olmak üzere üç ayaklıdır. İddia kamu adına kamuyu temsilen Cumhuriyet Savcılığı makamı, Savunma adına sanık ve müdafii,
Yargı adına da Türk Milleti adına karar vermeye yetkili hakimdir. Dikkatli bir hukukçu gözü ile bakıldığında Yargı bölümünde SAVUNMA’nın yer almadığı görülecektir.

Gerçi denebilir ki; “Anayasada Đddia baslığını tasıyan bir düzenleme de yoktur. Đddia ile ilgili düzenlemeler kanunla yapılmaktadır. Hüküm ile ilgili düzenlemeler de kanunla yapılmaktadır. Ceza Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda iddia ve hüküm ile ilgili yeterli düzenlemeler yapılmıstır. Hatta savunmanın islevi ile ilgili düzenlemeler de yapılmıstır”. Fakat “Yargı” ana baslığı altında İddia ve Hüküm unsurlarını düzenleyen Anayasa, “Savunma” ile ilgili tek bir hüküm içermemektedir.

Hukuk Devleti olduğu iddiasında olan bir Cumhuriyet Anayasasında Savunma’dan tek kelime dahi bahsetmemesi, bir eksiklik olarak değil bir “utanç” olarak vasıflanabilir. Bu vasıf 1982 Anayasasının sözüm ona teminat altına aldığı ve akabinde de “ancak”larla sınırladığı tüm hak ve özgürlükler için de geçerlidir.

Savunma, yargının temel unsuru ise; yargının diğer unsurları ile birlikte anayasada zikredilmeli ve düzenlenmelidir. “Besleme yerine asma” düsüncesinin hakim olduğu anayasa, savunma ve savunmayı temsil eden avukatlar ve bunların meslek kurulusu olan barolar hakkında bir düzenleme getirmemistir. Barolar ile ilgili tek düzenleme Anayasanın 135. maddesinde yer almaktadır. Bu madde, çok genel bir anlatımla “Kamu Kurumu Niteliğindeki Meslek Kurulusları” baslığı altında kanunla yapılacak düzenlemelere atıflar yapmaktadır. Bunun dısında Savunma ve Barolarla ilgili bir hüküm yoktur. Savunma’yı bir kurum olarak düzenlemeyen anayasa, acaba bir hak olarak düzenlemis midir? Bu soruya cevap verebilmek için Anayasanın baslangıç ve temel hak ve özgürlükler bölümüne bakmak gerekir. Anayasanın baslangıç bölümünde vatandasların, “… Hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde gelistirme hak ve yetkisine doğustan sahip olduğu” ifade edilmektedir. Anayasanın 12. maddesinden baslayıp 40. maddesine kadar devam eden Temel Hak ve Özgürlükler bölümünde ise: “Herkesin kisiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve özgürlüklere sahip olduğu, Kisi Dokunulmazlığı, Kisinin Maddi ve Manevi Varlığı, Đskence yasağı, Zorla Çalıstırma yasağı, Kisi Hürriyetini ve Güvenliği (Yakalama ve Tutuklama ile ilgili), Özel Hayatın Gizliliği, Konut Dokunulmazlığı, Haberlesme Hürriyeti, Yerlesme ve Seyahat Hürriyeti, Din ve Vicdan Hürriyeti, Düsünce ve Kanaat Hürriyeti, Düsünceyi Açıklama ve Yayma Hürriyeti, Bilim ve Sanat Hürriyeti, Basın Hürriyeti, Dernek Kurma Hürriyeti, Toplantı ve Gösteri Yürüyüsü Düzenleme Hakkı, Mülkiyet Hakkı, Hak Arama Hürriyeti, Tabii Hakim Güvencesi, Suç ve cezalara İliskin Esaslar, Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması” düzenlenmektedir. Bu maddeler incelendiğinde görülecektir ki; temel hak ve hürriyetler anlamında sadece 36. maddede kisinin savunma hakkına sahip olduğu vurgulanmakta ve “Herkes, mesru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” denmektedir.

Savunma Hakkı Kutsal mı?
Yukarıda sayılı hak ve hürriyetler kisinin kutsal hakları ve özgürlükleri kapsamında değerlendirilmesi gerekirken, anayasanın değistirilemez, hatta değistirilmesi dahi teklif edilemez maddelerindeki umdeler ve kurumlara tanınan “kutsal”lık, bu temel hak ve hürriyetlere tanınmamıstır. Savunma hakkına da tanınmamıstır. Savunma hakkı ve diğer temel hak ve özgürlükler; kisinin, yaratılıstan, doğustan beraberinde getirdiği en temel, olmazsa olmaz haklarıdır. Yaratıcı tarafından bahsedilmis olması nedeniyle de “kutsal”dır. Bu kutsal haklar anayasada kanun koyucunun iki dudağı arasına sıkıstırılmıs ve her maddenin sonuna eklenen veya ayrı baslıklar halinde yapılan düzenlemelerle sınırlanmıs, kısıtlanmıs ve budanmıstır. Hatta bu temel hak ve hürriyetler aleyhine devlet ve görevlileri tarafından yapılan müdahaleler, pek güdük müeyyidelerle karsılığını bulmus, anayasanın ruhuna hakim olan mantık çerçevesinde bu müdahaleler adeta ödüllendirilmistir. Elbette ki kutsal olmayan, olması akla muhalif olan bazı umdelerin, kutsallık izafe edilerek dayatılması seklinde düzenlenen anayasadan, kutsal savunma hakkını düzenlemesini beklemek safdillik olur. Kamuoyunda hakim kanaat sudur: Anayasa ve kanunlar devlete ve görevlilerine insan
hak ve özgürlüklerine müdahale etmeyi yasaklamakta, fakat bazı kendini bilmezler bu
hükümlere rağmen yetkilerini asmaktadırlar. Halbuki bu doğru değildir. Hukuk devletinde devlet, vatandasının hak ve özgürlüklerini sadece anayasalarda tanımlamakla kalmaz, bunları halkına duyurur, eğitimini verir. İlkokul çağlarından itibaren hak ve özgürlüklerinin neler olduğunu belletir, hazmettirir, sonra da bunların nasıl kullanılacağını, hangi hallerde kısıtlanacağını öğretir. Okullarda okutulan yurttaslık derslerinde (ki son yıllarda kaldırıldı) ve vatandaslık derslerinde hakların nasıl kullanılacağı değil, nasıl kullanılamayacağı öğretilmekte ve tornadan çıkmıs vatandas kalıbı üretilmektedir.

Hukuk devleti iddiasında olan devlet ve ona sekil veren kurumları ile bu kurumlarda at gözlüğü ile sartlandırılmıs görevlilerin bir çoğu, kendi menfaatleri söz konusu olunca değil kanunları, anayasayı dahi ihlal etmekte bir beis görmemektedirler. Hatta devletin tepesinde bulunan sahıslar anayasayı bir defa delmenin mahzuru olmayacağını savunmuslardır.

Savunma’nın Tevsii

Tahkikat Talepleri

Yargılamada savunmanın en tabii haklarından biri de “Tevsii Tahkikat” talepleridir. Bu talep; yargılama asamasında ortaya çıkan yeni durumlar veya delillerin savunma tarafından, hatta iddia makamı tarafından yargıya iletilmesi ve arastırılmasını istemektir. Ancak, çoğu zaman bu talep yargıçlar tarafından reddedilmekte, hatta devletin en üst kurumu olan Türkiye Büyük Millet Meclisi bünyesinde olusturulmus Arastırma Komisyonlarının raporları savunmanın delili olarak değerlendirilmeye alınmamaktadır.

Susurluk olayı olarak adlandırılan kaza nedeniyle ortaya çıkmıs devlet içindeki çetelerin varlığının ve eylemlerinin ortaya çıkartılmasını arastırmak için kurulmus TBMM Arastırma Komisyonuna çok büyük önem atfedildi. Fakat bugüne kadar yapılan uygulamalar bize su kanaati bahsetmektedir: Bu Komisyonun hazırlayıp sunduğu rapor da, açılan davalarda delil olarak kullanmamıstır. Daha önce kurulmus ve raporu rafa kaldırılmıs “Yolsuzlukları Arastırma Komisyonu” raporu gibi.

Tüm bunlar, devlete karsı haksızlığa uğradığını savunan vatandasların savunma haklarının çiğnenmesine, tanınmamasına yönelik islemler olduğu gibi, bu uygulamalar cesaretini ve kaynağını bizzat bu anayasadan almaktadır.

Ülkede, tüm hukukçu ve siyasilerin ortak kanaati, anayasanın toptan değistirilmesi ve insan hak ve özgürlüklerinin tamamının tanınması ve korunmasını kapsayacak, devlet birey iliskilerinde birinin diğerine üstünlüğünü içermeyecek bir anayasa değisikliği olmasına, bu hususta ortak kanaat olusmasına rağmen, bir türlü hayata geçirilememektedir. Bu köklü değisikliğin önünde önemli bir engel olmalı ki istekler sadece lafta kalmaktadır.

Belki de, “devlet ebed müddet” anlayısının, günümüz sartlarında tekrar gözden geçirilmesi, devletin ebediliğinin onu besleyecek düsünce genisliğinin ve açıklığının bireylere tanınması gerekecektir.

Su da bir gerçek ki, en vatanseverler dahi, kendilerine bir çamur atıldığına inandıklarında, kutsal savunma haklarının ellerinden alındığını görmekte, savunmanın kutsallığı akıllarına gelmektedir. O halde birçok seyin karanlıkta kaldığı, temel hak ve hürriyetlerin kısıtlandığı ve budandığı hukuk sisteminde savunma hakkının kutsallığı daha fazla önem arzetmektedir.,

SAVUNMA HAKKI VE AVUKATLIK

Genel Olarak

Bireyin kendini savunması insanlık tarihi kadar eski bir olgudur. Bireyin üçüncü kisiler tarafından savunulması ise daha sonraları ortaya çıkmıs olmakla birlikte, tarihi MÖ 2 binli yıllara dayanmaktadır. Daha önceleri onursal olarak ücretsiz yapılan bu mesleğin paralı olarak yapılır hale gelmesi ise Romalılara kadar uzanmaktadır. Ülkemizde Tanzimat dönemine kadar seriat kuralları gereği tarafların bizzat kadı önüne çıkmaları zorunlu idi. Tanzimat döneminde kabul edilen bir yasa ile tarafların bazı davalar açısından kendilerini bir vekil ile temsil ettirebilmeleri mümkün hale gelmistir. Cumhuriyet döneminde 3 Nisan 1924 tarihinde çıkarılan “Muhamat Yasası” ile gerçek ve tüzel kisilere ait hukuki isleri takip ve dava eden, savunan kimselere avukat [muhami] denileceği belirtilmistir. Bu yasa ile gerçek ve tüzel kisiler adına aktif ve pasif savunma hakkını kullanma yetkisi avukatlara bırakılmıstır. Avukatlık Yasasının temel yasalardan hatta Anayasadan dahi önce yürürlüğe konulmus olması, temel hak olan savunmanın önemini ve avukatın bu konuda üstlendiği onur verici görevin boyutunu göstermektedir.

1969 yılında çıkarılan 1136 Sayılı Avukatlık Yasası, hukuki iliskilerin düzenlenmesinde, her türlü hukuki uyusmazlıkların çözümlenmesinde ve genellikle hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında vekil sıfatıyla sadece avukatların görev yapabileceğini belirtmekle adeta savunma hakkı ile avukatı özdeslestirmis bulunmaktadır.

Günümüzde avukat, taraf temsilcisi olarak faaliyet göstermenin yanı sıra, yargılama faaliyetlerine katılımıyla “yargının bir öğesi” olarak adaletin gerçeklesmesine de katkıda bulunan bir meslek mensubudur. Avukat, hukuki bilgi ve deneyimlerini ortaya koyarak, bireylerin haklarına kavusmaları ve uğradıkları haksızlıkların giderilmesi bakımından taraf temsilcisi olarak yardımda bulunurken; aynı zamanda adaletin gerçeklesmesine de hizmet etmektedir.

Hukuk düzeninin korunması ve adaletin gerçeklesmesi amacıyla yapılan yargılama faaliyetinin içinde yer alan avukatlar da hakim ve savcılar gibi en genis anlamda kamu görevi yapmaktadırlar. Savunma, iddia makamıve yargı üzerine kurulu yargılama faaliyetindesavunmayı üstlenen avukatın yargılamanın bir öğesi olduğunda kusku bulunmamaktadır.

Avukatlığın amacını düzenleyen Avukatlık Yasasının 2. maddesi bu amacı; “Hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlasmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını, her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kisi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamak” olarak ifade etmistir. Avukatın mesleki faaliyetlerinin sadece yargı organları ile sınırlanmamıs olması ve ikinci fıkrada bu amacın gerçeklestirilmesi için avukatın görevini yerine getirirken tüm resmi ve özel kisi ve kurumların “avukata yardımcı olmak” zorunda bırakılmıs olması, avukatlık mesleğinin kendine özgü ve kamusallığı olan bir meslek olduğunu göstermektedir.

SAVUNMA HAKKI VE AVUKATIN BAĞIMSIZLIĞI

Savunma hakkının kutsallığı ve temel hakların basında yer alısı, bu hakları birey adına kullanacak avukatın tam anlamıyla bağımsız olmasını gerektirmektedir. Bağımsızlık, avukatın görevi esnasında doğrudan doğruya ya da dolaylı bir kısıtlama, baskı ya da müdahale görmemesi, bağımsızlığının garanti altına alınması ve korunmasıdır.

Avukatın bağımsızlığı ilkesi bir hukuk normu olmaktan öte, etik ve ideal bir gereklilik niteliği göstermektedir. Avukatın bağımsızlığı is sahibine karsı olduğu gibi, meslek örgütüne, devlete hatta topluma karsı da bağımsız olmayı gerektirmektedir. Nitekim Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesinde “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder. denilmektedir.

Avukat bağımsız ise müvekkilinin çıkarlarını koruyabilir ve onu her asamada savunabilir. Avukat görevini yaparken hür ve serbest olmalıdır. Uluslararası Barolar Birliğince benimsenen 6. madde bağımsızlıkla ilgili çok önemli bir saptama yapmaktadır. Bu maddeye göre, “Avukatlar, meslek kurallarına, ahlakına ve standartlara uygun olarak müvekkillerinin yasal islemlerini gerçeklestirirken tam bağımsız olacak, hiçbir kisi yada kurumun baskı ve yasaklarına maruz kalmayacaktır.”

Avukat, mesleğini yerine getirirken bir makamdan izin alıyorsa, onay verildiği oranda mesleğini icra ediyorsa bu durum bağımsız olmadığı anlamına gelir. Bağımsız olmayan avukatın müvekkillerinin haklarını koruması, onu gerektiği gibi savunabilmesi mümkün değildir.

Bir ülkede avukatlar bağımsız faaliyet gösterebiliyorlarsa, yasaların kendilerine verdiği yetkileri rahatlıkla kullanabiliyorlarsa, o ülkede hukukun üstünlüğü var demektir. Temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınmasında önemli göstergelerden biri de avukatın bağımsızlığı halidir.

Savunmanın temel değerlerinden birini olusturduğu bağımsız yargıdan söz edebilmek için savunma hakkı ve hak arama özgürlüğünün güvencesi olan savunma mesleğinin serbestçe, her türlü baskıdan uzak olarak yapılabilmesi zorunludur. Bağımsız yargı hukuk devletinin temelidir. Özgür savunma ise bağımsız yargının bütünleyicisidir.

Bu bağlamda avukatın mesleğini her türlü baskı ve tehditten uzak olarak icra edebilmesi amacıyla bir takım özel hükümler benimsenmis, avukatın mesleki faaliyetlerini yürütürken islediği suçlardan dolayı kovusturma yapılabilmesi Adalet Bakanlığının iznine tabi tutulurken, haklarındaki sorusturmanın da doğrudan Cumhuriyet Savcıları tarafından yürütüleceği hükme bağlanmıstır.7

Ancak tüm bu düzenlemelerin, avukatın bağımsızlığını dolayısıyla savunma hakkının tam anlamıyla kullanımını sağlamaya yeterli olduğunu düsünmek mümkün değildir. Uluslararası Barolar Birliği tarafından kabul edilen 13. madde de belirtildiği gibi, avukatların mesleki yükümlülüklerini tam olarak yerine getirebilmeleri için bir takım ayrıcalık ve olanaklarla donanmıs olmaları gerekmektedir.

SAVUNMA HAKKI VE BAROLAR
Avukatlık mesleği niteliği gereği bir kamu hizmeti olmakla beraber, kamu kurum veya kuruluslarınca yada onların elemanlarınca yürütülen bir meslek de değildir. Her biri serbest meslek mensubu olan, bağımsız bir ortamda müvekkillerinin çıkarlarını savunan avukatlarca yürütülen bir mesleki faaliyetin yürütme veya ona bağımlı bir organca denetlenmesi veya disiplin altına alınması mesleğin temel nitelikleriyle bağdasmaz. Bununla birlikte avukatlık mesleğinin belirli bir disiplin altında yürütülmesi, benimsenen meslek ilke ve kurallarına tüm meslek mensuplarınca uyulmasının sağlanması gerekmektedir. Böyle bir gereklilik devletin kisiliğinden ayrı, bağımsız, baskaları tarafından yönlendirilmesi mümkün olmayan meslek örgütlerini zorunlu kılmaktadır.


7 Avukatlık Kanunu 58-59. maddeleri

Baroların olmadığı bir ortamda yapılan avukatlık faaliyetinin avukatların bireysel ahlak anlayısı ile sınırlı olacağı, bunun da kisiye göre değisen ahlaki değerlere göre farklılık göstereceği süphesizdir. Bunun için kisisel ahlaki değerlerin üzerinde daha etkin ve düzenleyici bir “meslek ahlakı”nın olması gerekir. Mesleğe özgü toplumca benimsenmis ortak davranış kurallarından olusan meslek ahlakı, kisisel ahlakı da içeren ancak daha kapsamlı, belirgin bir mesleki düzen kuralıdır. Baskaları adına savunma görevini üstlenen avukatların, bu görevlerini herhangi bir baskı yada etkiden uzak olarak yerine getirebilmeleri gereklidir. Devlet yada ona bağlı kisi ve kurumların güdümleri altında yapılan savunma, sadece sekli anlamda bir savunma olmaktan öteye gidemeyecektir.

Bu nedenle avukatların mesleğe girislerinde olduğu gibi, mesleğin yapılısında da bağımsız olması gerekir. Bu bağımsızlığı sağlayacak olan da avukatların serbest iradeleriyle olusturmus oldukları barolardır. Barolar, mesleki anlayısın, ortak kavramların gelismesi ve gerçeklesmesi için belirli görevler üstlenmekle beraber; bireysel mesleki faaliyetlerin denetlenmesi, özen, dürüstlük ve doğruluk içinde yapılması yönünden de görevlerüstlenmektedirler. Bu görev bireyin hak arama özgürlüğünün bir baska güvencesini olusturmaktadır. Baroların ve dolayısıyla avukatların kısıtlanması, savunma hakkını ve hak arama özgürlüğünü sınırlandırmakta, bu hak siyasal düsünceler ve ideolojiler altında ezilip gitmektedir. Çağdas, uygar ve demokratik ülkelerde barolar, savunma hakkının, hak arama özgürlüğünün, demokrasinin, hukuk devletinin, genel hukuk ilkelerinin etkin biçimde uygulanmasının en büyük güvencelerindendir. Çağdas demokrasilerin en belirgin özelliği özgürlüklere dayalı ortamın en genis anlamda katılımcı bir biçimde sürdürülmesidir. Bu anlamda kendilerine çok büyük görevler düsen baroların, üst kurulusları olan “Barolar Birliği karsısında” da olmak üzere tam anlamıyla bağımsız kuruluslar olarak özgürlüklerin en büyük savunucusu olması gerekir.

Ülkemizdeki yasal düzenlemelere bakacak olursak: 1961 Anayasası ile ilk kez “ka mu kurumu niteliğindeki meslek kurulusları” na yer verildiğini görmekteyiz. Anayasa ile yürütmeye ait olan bazı yetkiler bu kuruluslara devredilmistir. Anayasanın 122. maddesi ile o güne kadar Adalet Bakanlığının gözetim ve denetimi altında yapılan avukatlık mesleğinin, o günden sonra yönetsel yetkiyi devralacak meslek kuruluslarının gözetim ve denetimi altında yapılması gerekli hale gelmistir. 1969 yılında çıkarılan Avukatlık Yasası ile barolar yeniden örgütlenmis ve Türkiye Barolar Birliği kurulmustur. Ancak Barolar Birliğinin kurulması ve bu birliğin Adalet Bakanlığının vesayeti altına sokulması, barolara ve dolayısıyla avukatlara tam bir bağımsızlık sağlanmasını engellemistir. Bağımlı baro savunma mesleğinin bağımsız olmadığını göstermektedir. Bundan en fazla zararı savunma hakkı ve hak arama özgürlüğü görecektir. Baroların varlık nedeni meslek mensuplarına güvenceler sağlamaktan öte, savunmayı bağımsız ve etkin kılmaktır. Etkin ve bağımsız savunma hukuk devletinin bir gereğidir. Savunma hakkının etkin bir sekilde kullanımı için avukatların mesleklerini hiçbir kosullanmaya tabi olmadan, özgür bir ortamda gerçeklestirebilmeleri gerekmektedir. Bu bağlamda avukatların devlete karsı bağımsız olmaları gerekli olduğu gibi, kendi barolarına karsı da bağımsız olmaları gereklidir. Halen ülkemizde belirli islemleri açısından Adalet Bakanlığının idari vesayeti altında faaliyetlerini yürüten Barolar Birliğinin de Adalet Bakanlığının vesayetinden kurtarılması gereklidir. Bu vesayet ortadan kaldırılmadığı takdirde savunma, siyasi iktidarların fikirleri doğrultusunda sekillenecek, bu hakkın sınırlarını belirleme onların inisiyatiflerine bırakılmıs olacaktır. Ayrıca Adalet Bakanlığı’nın yönlendirdiği barolara kayıtlı avukatların, mesleğini bağımsız olarak yapan savunucular olduğunu söyleme olanağımız da ortadan kalkmaktadır. Bireylerin en kutsal hakkı olan hak arama özgürlüğünün ve bunun doğal uzantısı olan savunma hakkının, çağdas bir anlam ve görünüm kazanabilmesi için savunma hakkını kısıtlayan
normların kaldırılmasının yanı sıra Baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin tam bağımsız kuruluslar haline getirilmesi gerekmektedir.

SAVUNMA TEKELİ

Hak sahibinin talebi üzerine veya kanunundan kaynaklanan yetkilerden dolayı, savunma hakkının temsil yoluyla kullanılması avukatların tekelindedir. Bu gösteriyor ki,
hak, ancak avukatlar eliyle kullanılabilir. Avukat doğası gereği savunma kurumunun asli
ve vazgeçilmez. unsurudur. O nedenle, avukatlara savunma tekelinin verilmesi, savunma hakkı sahipleri için en önemli teminattır. Bu konuda avukatlık tekelini kaldırmaya yönelik düzenlemeler yapılmaz, yapılsa dahi hangi gerekçeye dayandırılırsa dayandırılsın, savunma hakkı kavramının ihlalidir. Zira avukatlık sıfatının kazanılmasında baroya kayıtlı olmak kuralı savunma hakkı ve bu hakkı kullanan avukat bakımından önemli bir teminattır.

Kamu Avukatları

Avukatlık mesleği diğer birçok meslek gibi, meslek mensuplarının bir araya gelerek mesleki gelisimlerini sağlamak ve etkin kamu kurumlarına karsı bağımsızlıklarını koruyabilmek için örgütlenmeleri gerekir. Avukat avukattır ve avukatlık mesleği, savunmayı hiçbir gücün etkisinde ve vesayetinde kalmadan yapan ve yapmaya çalısan bir meslektir. Bu bakımdan “kamu avukatlarının da baroya aidat ödeyerek mesleki örgütlenmeye katkı sağlaması” gerekir. Kamu avukatlarının Baro ödentilerinin de, kamu çalısanı olmaları ve Baroya kayıtlı olmanın kanuni zorunluluk olması nedeniyle kamu kurumları tarafından ödenmesi gerekmektedir.

Siyaset/İdeolojik Faaliyet/

Devletin Avukatlığı

Diğer yandan, savunma tekelini elinde tutan ve bunu etkin sekilde kullanan avukatlar, mesleki gelisimlerini ve bağımsızlıklarını koruyabilmek için örgütlendikleri baroların kamu niteliğinde meslek kurulusu olmasından dola yı, iktidar mücadelesi anlamında veya iktidar karsısında siyaset yapamaz, bir siyasi partinin yanında doğrudan ve dolaylı yoldan siyasete katılamazlar. (Av.K. m. 79, 111) Ancak, barolar, savunma organı olarak güncel konulara yönelik siyaset üretebilirler. Bu siyaset baroların “ideolojik faaliyette” bulunabilecekleri anlamına gelmez. Çünkü Barolar bağımsız oldukları kadar, tarafsız olmak zorundadırlar. Bununla birlikte hukuk uygulamalarını değerlendirmek, hukukun üstünlüğünü savunmak, modern hukuk düsüncesini kitlelere tanıtmak, daha uygar, daha özgürlükçü bir hukuk düzenini olusturma mücadelesini vermek, iktidarlara veya belli bir çoğunluğa veya azınlığın düsüncesine karsı olsa da, ideolojik faaliyette bulunmak anlamına gelmez. Sayılan bu haller Baroların görevleri arasındadır. Çünkü günümüzde barolar, kurulus gayesi olarak, üyelerinin mesleki çıkarlarını savunmanın yanı sıra “hukuku” savunmayı da görev olarak üstlenmek zorundadırlar.

İstanbul Üniversitesi öğrencisi Leyla Sahin’in “derslere basörtüsü takarak girmekte ısrar etmesi üzerine, yönetim tarafından kendisine verilen cezasının insan hakları ihlali olduğu” iddiasıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde (AİHM) Türkiye aleyhine açtığı davada, İstanbul Barosu devletin yanında davaya müdahale talebinde bulunmustu. İstanbul Barosu, davada devletin tavrının yeterince savunulmamasını ve davada devlet adına takiple yükümlü Dısisleri Bakanlığının, Ankara’ya sorulmadan sunulan “ek savunma” yı geri çekmesini müdahil olmak için gerekçe saymıstı. İstanbul Barosu’nun “savunma” hakkı konusunda titizlenmesi aslında alkıslanacak bir durum. Geçmiste, AİHM’e basvurduğu halde vekâlet ücreti ödeyecek durumda olmadığı için sonuç alamayan dâvâcılar olduğu biliniyor; iki “türban” dâvâsı böyle bir âkıbete uğradı. Baro, “savunma hakkının kutsallığı” ilkesinin gereği olarak, “adli yardım” anlamında bir yakınlık gösterebilir, hak arama özgürlüğünün gereğini yerine getirebilirdi. Baronun devletin avukatlığına soyunması da hos bir görüntü değil. Oysa, devlet karsısında zaten güçsüz olan davacılar, Baro gibi güçlü bir sivil toplum örgütünü yanlarında görmek isterlerdi. İstanbul Barosu veya illerdeki barolardan herhangi biri, var olan savunmanlarına ek olarak, “türban” davası açmıs mağdur durumdaki genç kadının yanında yer alabilir; bu da, sivil toplum örgütlerinin âcizlerin yanına kostuklarını göstermesi bakımından ülkemiz adına reklâm yerine geçebilirdi. İstanbul Barosunun devleti savunmak üzere harekete geçmesi ise tam tersi bir etki yapmıstır.

Kırk Yıl Önce

İstanbul Barosu tarihinde bir dönem 1960 darbesi sonrasında, üyelerine, hukuk sistemimiz açısından yüz karası olarak kurulmus Yassıada olağanüstü mahkemesinde yargılanan siyasî kadroları savunma yasağı koymus ve bu sanıkların savunma görevini üstlenen mensupları hakkında Barodan ihraç etme süreci de baslatmıstı Đstanbul Barosu’nun. 40 yıl önceki hatadan ders alıp değismesi beklenirken, 2004 yılında yasanan hadise “tarih tekerrürden ibarettir” özdeyisini bize hatırlatması bakımından hazin bir olgudur. Oysa “savunma”, yasağa karsı serbestiyi, esarete karsı özgürlüğü, baskıya karsı direnisi, güçlüğe karsı zayıfı, devlete karsı devletin haksızlık yaptığı insanı “savunma misyonu” tasır.

Savunmayı temsil edenler,

  • Yasama, yürütme ve yargı üçlüsünün birbirine üstünlüğünü kabul etmediği gibi, yargı erkine devletin müdahalesini veya devletin yanında yer alarak yargıya müdahaleyi öngörmezler.
  • Yasa dısılığı ve derin devleti tanımaz,onunla mücadele ederler.
  • Đnsan hak ve hürriyetleri, hukukun üstünlüğü ve demokratik hukuk devleti idealini esas alır, hukukun üstünlüğüne inanırlar.
  • Laikliği her türlü dini inanıs, yasayıs ve tezahürün bertaraf edilmesi seklinde değil de; devletin her türlü dini, felsefi, ideolojik görüs ve yasayıslar karsısında öncelikle “tarafsız”, sonra da ifade ve tezahürünü kolaylastırarak din, vicdan ve fikir özgürlüğünün teminatı olarak görür. Laikliği, bağnaz laikçi bir sekilde anlamaz, devleti ve “izmleri” kutsallastırmaz, insanı, hakkı, insan haklarını ve savunma hakkını kutsar.
  • Çoğunlukla otoriter, totaliter, despotik eğilimler gösteren “güce” karsı hukuku, insanı
    ve zayıfı savunur.
  • Hukukun yegane idealinin, giyim kusam ve kıyafetle, sapka baslık ve örtüyle uğrasmaya müsait olmadığını bilir. Hukuku, ahlak ve adaleti hedefleyen normlar bütünü olarak görür.

Bu ilkeler ısığında “savunmanın” yasakçı devlet veya derin devlet yanında “müdahil” olmaması, ille de müdahil olacaksa hakkını arayan insanın, mağdurun yanında yer alması, cehalete karsı eğitim özgürlüğünün lehine müdahil olması gerekirdi. Esasen ulusal ve uluslararası hukuk bakımından anlamlı ve değerli olmayan böyle bir müdahale
talebi, savunma mesleğine büyük zararlar vermistir. “Savunmanın” tarihini olusturan İstanbul Barosudur. Ancak Baro Yönetim Kurulu’nun, Leyla Sahin davasında devletin yanında müdahil olması, ideolojik yönetimi biçimi olarak tarihte “hukuk cinayeti” vakasıyla yerini alacaktır. Burada, tarihinde, devlet ideolojisine aykırı bir ideoloji tasıması ve ifade etmesiyle ünlü baskanına sahip çıkmıs, devlete karsı onu yeniden Baro baskanı yaparak devlet ideolojisi ile mesleki dayanısma arasında tercih kullanmıs bir İstanbul Barosu’ndan bahsediyoruz.8 İstanbul Barosu ve TBB, her ikisi de hem üyelerine, hem de devlete karsı resmiyetçi, protokolcü ve devletçidir. Savunmanın islevselliğini kadük bırakarak, üyeleriyle savunma islevini bütünlestiremeyen, kasaba politikacıları gibi basit propaganda malzemeleriyle iki yılda bir üyelerinin olurunu almaya çalısan bir
zihniyete sahiptir. Bu zihniyet, savunmanın haklarını ve eylemselliğini zayıflatarak, savunmanın ve mesleğin bağımsızlığı yolundayapılacak çalısmaların önüne set çekmektedir.


8 Orhan Seyfi Güner; “Avukatlık Mesleğinin Tarihçesi”, Birikimler I, Sayı:1, s. 395.

MUHAKEME DÜZENİ VE SAVUNMA HAKKI

Ceza muhakemesinde mahkeme düzeni, CMUK’un 378-380. maddeleri ile HMUK’un 70, 80, 150. maddelerinde düzenlenmistir. Ancak bu iki hususun birbirine paralellik gösterdiğini söylemek mümkün değildir. Ayrıca bu düzenlemeler bir yerde “usulün bütünlüğü” ilkesine de aykırıdır.9

Mahkeme düzenini sağlamaya yönelik olarak öngörülmüs olan tedbirler düzene iliskin tedbirlerdir. Bunlar, mahkeme adabı dısına çıkan tarafı menetmek, okunmayan veya münasebetsiz evrakı iade etmek, mahkeme salonundan çıkarmak olabileceği gibi, hürriyeti bağlayıcı veya nakdi nitelikte düzeni sağlamaya yönelik bir ceza da olabilir. Öte yandan düzenle ilgili olmak üzere tarafın tutuklanması da mümkün kılınmıstır.

Kanunun kullandığı terimlere bakılırsa (her sahıs, kimse, taraf, davasını bizzat takip eden kimse, vekil) bu düzene iliskin tedbirlerin davayı takip eden herkese, özellikle taraflara ve vekillerine uygulanabileceği görülmektedir.10 Öte yandan düzene iliskin tedbir gerektiren davranısların neler olabileceği açıkça gösterilmemis, sadece genel tanımlara yer verilmistir. Bu da mahkeme reisine çok genis takdir imkanı verdiği gibi keyfi uygulamalara da sebebiyet verebilecek bir düzenleme sekli olmustur.


9 Yeni CMK’ da 203-2005. maddeler arasında düzenlenmistir. Ayrıca durusmanın düzenini bozan kisinin salondan çıkarılmasını düzenleyen 203. maddenin 2. fıkrasında yer verilen “savunma hakkının kullanılmasını engellememek kosulu” eski düzenlemeye göre kisinin savunma hakkını kullanması açısından olumlu bir gelismedir. Bu ibare eski kanunda yer alan “esasa iliskin iddia ve savunmanın yapılmasın engel olacak biçimde uygulanmaz” cümlesinden daha olumlu ve eski kanundaki muğlaklığı giderici nitelikte bir ibaredir.
10 CMK’nın 203. maddesinin 3. fıkrasında avukatlara disiplin cezası verilemeyeceği hükmü getirilmistir. Böylece avukat durusma salonundan çıkarılabilecek, ancak disiplin cezası verilemeyecektir. Ancak bu hüküm dahi savunma makamını temsil eden avukatlar için yeterli bir düzenleme değildir. Đddia makamı için benzer bir düzenleme öngörülmezken avukatların mahkeme salonundan mahkeme baskanı veya hakim tarafından derhal çıkarılabilecek olması halen savunma makamına gereken önemin verilmediğinin açık bir göstergesidir.

Mahkeme düzenini sağlamak sağlıklı bir muhakeme yapılabilmesi için zorunlu olmakla
birlikte, savunma hakkının kısıtlanmasına yol açabilecek bir uygulamaya da dönüsmemelidir. Unutulmamalıdır ki, savunmasız muhakeme olamayacağından, düzen sağlama adına, savunma hakkı kısıtlanamaz. Düzen, baslı basına bir amaç değil sağlıklı bir muhakeme yapılabilmesinin bir aracıdır. Bu tür bir uygulama sonunda savunma hakkına zarar verir. HUMK’un 70. maddesine göre, “davasını bizzat takip eden kimsenin” salondan çıkarılmasıhalinde, hakimin “acele hallerde kendisini vekil tayinine icbar etmesi” hükmünü getirmekle, tarafın savunma hakkını güvence altına almıstır. CMUK’un 379. maddesinde ise tedbir olarak durusma salonundan çıkarılan veya tutuklanan “sanık” veya “müdahilin” yokluğunda durusmaya devam olunabileceğinemahkemece karar verilebileceğini, ancak bu kararın esasa iliskin iddia ve savunmanın yapılmasına engel olacak sekilde uygulanmayacağını hükme bağlamıstır (m. 251). Dolayısıyla savunma hakkını zedelemekten kaçınıldığı imajını vermeye çalısmıstır. Esasen savunmasız muhakeme olmaz ilkesi uyarınca salondan çıkarılan tarafın gıyabında, lehinde veya aleyhinde hiçbir islem yapılmamalıdır. Muhakemenin tarafı, özellikle de durusmadan çıkarılan taraf, muhakemenin her asamasında mutlak surette vekille temsil edilmek isteyeceği ve asilin veya vekilinin yokluğunda yapılan islemlerin savunmayı kısıtlaması olasılığına binaen, gıyabında islem yapılmamalıdır. Bu noktada CMUK veya Adli Yardım uygulamaları devreye girmeli ve hakim durusmadan çıkarılan tarafa re’sen vekil tayinine karar vererek Barodan avukat gönderilmesini talep etmelidir.11 Avukatlık Kanunu da HUMK ve CMUK’da düzenlenen durusma düzenine iliskin hükümlerin avukatlara da uygulanabileceğini belirlemistir (m. 58). Ancak düzene iliskin tedbir olarak avukatların tutuklanmayacağını, haklarında hafif hapis veya hafif para cezasının verilmeyeceğini hükme bağlamıstır. Avukatlık Kanunu, avukatların savunma mesleğini korkusuzca yapmalarına bir nebze imkan sağlamıstır.


11 CMK 204. madde de “Mahkeme sanığın durusmada hazır bulunmasını dosyanın durumuna göre savunması bakımından zorunlu görmezse oturumu yokluğunda sürdürür ve bitirir. Ancak, sanığın müdafii yoksa mahkeme barodan bir müdafi görevlendirilmesini ister.” hükmüne yer verilerek HUMK ve CMK arasındaki bu çeliski giderilmis ve olumlu bir gelisme olarak sanığın savunma hakkı güvence altına alınmıstır.

Hukuk düzeninde belirtilen bu amaç-araç iliskisinin iyi kurulması gerekir. Ancak kanunun mahkeme düzenine iliskin tedbiri gerektiren davranısları belirtirken azami takdire yer veren bir düzenlemeye gitmis olması, savunma hakkının kullanımı açısından ciddi bir tehdit olusturmaktadır. Özellikle kamusal bir faaliyet yürüten avukatların da aynı sartlara tabi tutulması kabul edilebilir bir özür olmadığı gibi, savunma makamına verilen öneminde göstergesi olmaktadır. Bundan ötürü, böylesine hassas bir konuda mümkün olduğu kadar durusma inzibatını bozan davranısları belirleyerek hakimin takdir yetkisini kısıtlayıcı bir düzenlemeye gitmek zorunludur. Mevcut yasal düzenlemeler içinde savunma hakkının teminatı sadece hakimin vicdani kanaati olmamalıdır.

SAVUNMA HAKKININ SINIRLARI

Suçla Sınırlılık
Savunma hakkı, tartısmalar bir tarafa sınırsız bir hak değildir. En azından mevcut düzenlemeler öyle olmadığını göstermektedir. Savunma hakkının kullanımının sınırını “suç” belirlemektedir. Bu hak, tıpkı öteki temel haklar gibi “suç vasıta kılınarak” da kullanılamaz. Burada hukuka uygunluk nedenleriyle, bir hakkı kullanmada “suçu vasıta kılmayı” birbirine karıstırmamak gerekir. Anayasanın 36. maddesinde de belirtildiği üzere, “mesru vasıta ve yollardan faydalanmayı” zorunlu kılarak sadece suça değil her türlü hukuka aykırılığa basvurmayı savunma hakkının sınırları dısında tutmustur.

Erkle Sınırlılık

Savunma hakkı Anayasada bahsedildiği sekliyle, yargı erkiyle sınırlıdır (Anayasa, m. 36). Bu hak, münhasıran yargı erkinin bulunduğu yerde bulunmaktadır. Genis anlamıyla isnada cevap verme, savunma hakkı kapsa mında olsa dahi, teknik anlamda savunma hakkı muhakeme faaliyeti yürütülen makamlar önünde kullanılan hak ile sınırlıdır. Durum böyle olunca sanığın adli makamlar önünde yapacağı savunma dısında savunma dokunulmazlığından yaralanması mümkün olamayacaktır. Özellikle disiplin kurullarının yaptıkları disiplin muhakemesinde savunma hakkının gerçek anlamda kullanılmıyor olması buna en bariz örnektir. Kuskusuz böyle bir durum savunma hakkının temel hak olma niteliğini zedeleyen, aleyhe bir durumdur.

Bu ve benzer nedenledir ki,

  • Disiplin muhakemeleri de dahil olmak üzere her tür ceza muhakemesinde “zorunlu
    müdafilik kurumu”nu öngörmekteyiz.
  • Her tür ceza muhakemesinde zorunlu müdafiliğin yanı sıra, hukuk muhakemelerinde
    de, “kanunu bilmemek mazeret sayılmaz ilkesini kabul etmediğimizi ve de yeni TCK’da yapılan düzenlemeyi de takdire bırakılmıs bir husus görerek”, hukukçuların dahi içinden çıkamadığı mevzuat labirentleri içinde vasat insanın kaybolmaması, dolayısıyla hak kayıplarının önüne geçilebilmesi için hukuk muhakemelerinde dahi zorunlu müdafilik gibi zorunlu avukatlık kurumunu öngörmekteyiz.
  • Zaruri müdafilik veya zaruri avukatlık kurumu Batı dünyasında hukuk sigortası kurumları olusturarak gerçeklestirilen uygulamalarla sağlanmaktadır. AB kapısına dayanmıs Türkiye için hukuk sigortası gibi kurumlar artık lüks sayılmamalıdır.

Dava İle Sınırlılık

Yargı erkiyle iliskinin zorunlu sonucu olarak, savunma hakkı dava ile sınırlı olmaktadır. Anayasanın bu hakka getirdiği sınır “dava”dır (m. 36). Ancak dava kavramı genis yorumlanmalı, bu kavramdan sadece “muhakeme faaliyeti” anlasılmamalıdır. Böyle anlasıldığında savunma hakkı sadece bu faaliyetlerle sınırlı olacak, bunların dısında kalan “adli faaliyetlerde” savunma hakkı söz konusu olmayacaktır. Tabii, böyle bir anlayıs temel haklardan olan ve Anayasa gereği ancak orantılık ilkesine bağlı kalınarak kanunla sınırlanabilecek savunma hakkını kanun dısı yollarla sınırlamak anlamına gelecektir. Kanunlarda savunma hakkına bu noktada getirilmis bir sınırlama yoktur. Kanunun sınırlamadığı bir hakkı, “dava kavramını dar-teknik anlamda düsünerek savunma hakkını sınırlamak”, kesinlikle keyfi davranmak demektir. Özetlersek, savunma hakkı söz konusu olduğunda, dava kavramından sadece muhakeme faaliyetini değil, yargı erkinin tezahürü olan tüm adli faaliyetleri anlamak gerekmektedir. Aksi bir tutum savunma hakkını keyfi bir biçimde sınırlamak olur. Nitekim CMUK, bu gerekçelerden hareketle ve muhakemeyi sadece yargı önündeki bir islevle sınırlamayarak, daha kovusturmanın en basında, henüz herhangi bir konuda bilgisine veya ifadesine basvurulmak istendiği anda dahi kisinin savunma hakkından yararlanmasını öngörmüs ve müdafilik hakkından yararlandırılmasını, 18 yasından küçükler için icrai bir mutlak zorunluluk, büyükler için de hatırlatılması mutlak zorunluluk olarak düzenlemistir.

SAVUNMA DOKUNULMAZLIĞI

Genel Olarak
Savunma özgürlüğü içinde ele alınan bir baska kavram “savunma dokunulmazlığı”dır. İtalyan Ceza Kanunu’nda bu kadar genis bir sekilde düzenlenmis olan savunma dokunulmazlığının tercüme edilirken, nasıl olur da bu kadar değistirildiği ve daraltıldığı dikkat çekicidir.

Türk Ceza Kanunu’ndaki düzenlemenin alındığı Đtalya Ceza Kanunu düzenlemesi söyledir:

Madde 398:
“Dava esnasında taraflar veya vekilleri tarafından davaya müteallik mahkemeye verilen
evrak ve irat olunan müdafaaların muhtevi olduğu tecavüzlerden dolayı takibat yapılmaz.

Su kadar ki hakim kanunen muayyen olan inzibati tedbirlerden maada bu sözleri havi olan evrakın tamamen ortadan kaldırılmasını emir ve tecavüz olunanın isteği ile kendisine tazminat itasına-dava hakkında karar verirken hükmedebilir.”


12 Yeni CMK’da suçun üst sınırının 5 yıl ve daha fazla bir cezayı gerektirmesi halinde ve savcının tutuklama talep ettiği herhalde müdafilik zorunlu hale getirilmistir.

Çok büyük önem tasıyan bu fark, tek bir kelimenin değistirilmesi ile ortaya çıkmıstır. İki (tabi ki TCK’daki maddenin ilk 6123 sayılı Kanunla değistirilmeden önceki hali ile İtalyan
CK, m. 398) maddenin karsılastırılmasında, aradaki farkın “muhtevi olduğu” ibarelerinden sonra gelen kelimeden meydana geldiği açıkça görülmektedir. Bu kelime, İtalyan Ceza Kanunu’nda “tecavüzler” seklinde iken, Türk Ceza Kanunu’nda “elfazı tahkiriye” olmustur. Ruhuna ve ihdas amacına uygun sekilde olması, savunma dokunulmazlığının İtalya’daki gibi savunmaya iliskin söz ve yazıların içerdiği her türlü tecavüzü kapsaması gerekirken; Türkiye’de bu dokunulmazlık, sadece hakaret ve sövme teskil eden söz ve yazılarla sınırlanmıstır. Doktrinde farklı adlar altında zikredilen savunmanın dokunulmazlığı kavramı Türk Ceza Kanununun 486. maddesinde düzenlenmistir. 13 486. maddede; “Tarafların veya vekil, müdafi, müsavir veya kanuni mümessillerinin bir dava hakkında kaza mercilerine verdikleri dilekçe, layiha veya sair evrakın yahut yaptıkları iddia ve müdafaaların ihtiva ettiği hakareti mutazammın yazı ve sözlerden dolayı takibat yapılamaz.” denilmektedir. Savunma yapılırken kullanılan sözcük yönünden cezalandırılmamak anlamına gelen savunma dokunulmazlığının amacı, savunanın, cezalandırılabilme korkusundan ve kuskusundan arındırılarak, savunmasını tam olarak ve özgürce yapmasını sağlamaktır. Bir davanın açılması veya görüsülmesi sırasında verilen dilekçelerde kullanılan sözler kisisel hakları zedeleyici nitelikte olsa bile, iddia ve savunma sınırları asılmıs olmadıkça bu bir haksız eylem olarak nitelendirilmemektedir. İddia ve savunmanın dısında kalan ve bunlarla ilgisi bulunmayan ve hakaret içeren sözler ise bu kapsam dısında değerlendirilmektedir.
Savunma, devlet bakımından da önemlidir. Savunma, kararın doğru olmasını sağlar. Bu da ceza adaletinin hakkıyla ifası ve neticede devletin adaletle kaim olması demektir.
Zira adalet, mülkün temelidir.


13 Yeni TCK’da “Đddia ve Savunma Dokunulmazlığı” baslığı altında 128. madde de düzenlenmistir. Söz konusu madde de savunma dokunulmazlığı: “Yargı mercileri veya idarî makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü basvuru, iddia ve savunmalar kapsamında, kisilerle ilgili olarak somut isnadlarda ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunulması hâlinde, ceza verilmez. Ancak, bunun için isnat ve değerlendirmelerin, gerçek ve somut vakıalara dayanması ve uyusmazlıkla bağlantılı olması gerekir.” seklinde ifade edilmektedir.


(*) Yeni TCK ile eski TCK’da yer alan hükümlerin savunma dokunulmazlığı yönünden karsılastırılması “Yeni TCK ve Savunma Dokunulmazlığı” baslığı altında ilerleyen bölümlerde irdelenmistir
.

SAVUNMA DOKUNULMAZLIĞI KAVRAM
Doktrinde “savunma dokunulmazlığı” (Dönmezer), “müdafaa masuniyeti” (Erem), “yargılama dokunulmazlığı” (Zeppieri)14 veya “savunma sorumsuzluğu” (Yüce) denilen “iddia ve müdafaa bağısıklığı” (Kunter), iddia ve müdafaa görevleri yapılırken kullanılan kelimeler veya verilen dilekçe ve evrakların ihtiva ettiği tecavüzler yüzünden tarafların sorusturulamamalarını ve cezalandırılamamalarını ifade eder.

Savunma dokunulmazlığı, bir muhakemenin taraflarının, uyusmazlık konusu ile ilgili olarak bildiklerini ve düsündüklerini korkmaksızın dile getirmesini, yazıya dökmesini veya belgelemesini ifade eder. Gerçekten ayrı bir suç isleyeceği korkusuyla iddia ve savunmasını hakkıyla, istediği gibi yerine getiremeyen kisinin, muhakeme sonunda verilecek hükümden memnun olmaması mümkündür. Konu ile ilgili olarak bildiklerini çekinmeden anlatabilecek kisi bakımından ise, böyle bir memnuniyetsizliğin olmayacağı, olsa da haklı olmayacağı açıktır.


14 S. Dönmezer’den naklen Kisilere ve Mala Karsı Cürümler,14. Baskı, Đstanbul: 1995, No. 261, s. 265.

SAVUNMA DOKUNULMAZLIĞININ NİTELİĞİ
Savunma dokunulmazlığı, bir hukuka uygunluk sebebidir. TCK’nın 49. maddesinde düzenlenen; kanun veya yetkili amirin emrini icra, mesru müdafaa, ıztırar hali, genel hukuka uygunluk sebepleridir.15 Ancak bunların dısında da özel hukuka uygunluk sebepleri vardır: Mağdurun rızası ve hakkın icrası gibi. Bir muhakemede taraf olanların öncelikle taraf olmalarını sağlayan pozisyonlarının gereğini yapabilmeleri için savunma ve iddia hakkına sahip olmaları gerekir. Taraflar için bir hak olan iddia ve savunma; bu amaçla ve bu esnada tarafların yapabilecekleri hakaretler bakımından özel bir hukuka uygunluk sebebi teskil etmektedir. Hukuka uygunluk sebebinin bulunduğu bir durumda da suç olusmayacağından cezalandırma da söz konusu olmayacaktır. Savunma dokunulmazlığı, bir hukuka uygunluk sebebidir. Ancak söz konusu hukuka uygunluk sebebinin varlığı için isnatların doğruluğuna inanılarak yapılması ve sadece olayların yansıtılması ile yetinilerek hakkında sikayette bulunulan kisiye sahsi hakaret ve sövmede bulunulmaması lazım geldiği savunulmustur. 16 Bu iddiada dile getirilen “doğruluğuna inanılarak yapılması”, zaten bir fiili hakaret olmaktan çıkaracak unsurdur. Böylelikle dokunulmazlık kapsamındaki hakaret, sanki yapılan söz ve hakaretin aslında doğruluğuna inanılan söz ve olaylarla sınırlanmıs olmaktadır. Ancak savunma dokunulmazlığının bu sekilde nitelenmesi yanlıstır; bu kurumun varlık sebebi ile zıtlık teskil etmektedir. Zira kanunla hukuka uygunluk sebebi kabul edilen bu kurumla, hakaret teskil eden söz, yazı ve evrakların cezalandırılmayacağı düzenlenmistir; yoksa bunların hakaret teskil etmeyeceği söylenmek istenmemistir. Alıntılanan tanımdaki kriterlere uyan söz ve yazılar zaten hakaret teskil etmemektedir ki neden ayrıca savunma dokunulmazlığının konusu kılınsın?


 15 Hukuka uygunluk sebepleri Yeni TCK’da 24 ve 25. maddelerde düzenlenmistir.                                    16 Dönmezer, No. 264, bis, s. 269.

Zira dokunulmazlık, hakaret niteliği tasımayan doğru ve gerçek olayların isnadı değil, kanunun deyimiyle “hakareti mutazammın” söz, yazı ve evrakların iddia ve müdafaa sebebiyle verilmesi durumuna iliskindir.

Savunma dokunulmazlığının hukuka uygunluk sebebi olabilmesi için gereken sartlar,
failin doğrudan doğruya iddia veya savunma hakkının bulunması, hakaret içeren yazı ve sözlerin kullanımının savunma hakkının icrasının bir sonucu olması ve söz konusu hakkın yani savunma hakkının kötüye kullanılmamıs olmasıdır.17 Kanımızca; savunma dokunulmazlığı, sadece hakaret ve sövme suçları değil, söz ve ifade ile islenebilen bütün suçlar için bir hukuka uygunluk sebebidir ve bu sekilde düzenlenmelidir.

SAVUNMA DOKUNULMAZLIĞININ AMACI
Savunma dokunulmazlığı, savunma görevini yapacakların hiç kimseden, hatta kanundan korkmayarak ve sözlerinin ne gibi karsılıklar, ne gibi suçlu neticeler doğurabileceğini düsünmeyerek yapabilmeleri için verilmistir.18 Savunma hakkının kullanımını güvence altına almayı amaçlayan savunma dokunulmazlığı, temel bir hak olan savunma hakkının kullanımının güvenceye bağlanması ve adaletin herhangi bir engelle karsılasmaksızın temini amacına dayanır. Savunma yapmak adına söylenmesi gerekenin ceza korkusu ile söylenmemesi, adaletin gerçeklestirilmesine engel olur. Ancak savunma dokunulmazlığının bu amaç çerçevesinde değerlendirilmesi ve ceza görmeksizin onur kırmaya araç olacak sekilde kötüye kullanımına da fırsat verilmemesi gerekir. 19

Ancak bizce onur kırıcı da olsa söz veya yazı veya evrak, savunma ile ilgili olmak sartıyla dokunulmazlık kapsamında olmalıdır.


17- Meral Sungurtekin; Avukatlık Mesleği Avukatın Hak ve Yükümlülükleri, İzmir: 1999,s. 98.
18 Ali Haydar Özkent; Avukatın Kitabı, Đstanbul: 1940. Eserin tıpkı basımı, Đstanbul: 2002, No. 505, s. 341.
19 Meral Sungurtekin; a.g.e., s. 93. Yazar, burada F.Erem’e (Türk Ceza Hukuku, C. 2-1965, s. 1077) atıf yapmaktadır.

DİĞER BAZI HUKUK SİSTEMLERİNDE DÜZENLENME BİÇİMİ

Alman Ceza Kanununun “Hakaret” baslıklı 14. babında yer alan 193. maddesinde, “… Hakların savunulması veya yerine getirilmesi ya da haklı çıkarların korunması için yapılan açıklamalar ancak gerçeklesen kosullardan veya ifade biçiminden bir tahkirin varlığı anlasılırsa cezalandırılabilir.” denmektedir. Buna göre müdafiin hakaret edici açıklamalarının ancak bunlarla hukuki kovusturma arasında illiyet bağı yoksa veya müdafi, delillerin bu tür iddialar için yetersiz veya güvenilmez olduğunu bilme yükümlülüğü altında ise haklı sayılamayacağı belirtilmektedir. 20 Yine Alman Ceza Kanunu’nun 193. maddesi ile ilgili olarak; çok genis bir sekilde savunma dokunulmazlığı dahil bütün diğer hakların savunulmasında ilke olarak ceza verilmeyeceği ve ancak hakkın kullanılmasında basvurulan ifade tarzı ve içinde bulunulan hal ve sartlara göre fiilin suç teskil edebileceğinin belirtildiği ifade edilmistir.21 Türk Ceza Kanunu’ndaki düzenlemenin alındığı İtalyan Ceza Kanunu düzenlemesi ise söyledir:

Madde 398:
“Dava esnasında taraflar veya vekilleri tarafından davaya müteallik mahkemeye verilen evrak ve irat olunan müdafaaların muhtevi olduğu tecavüzlerden dolayı takibat yapılmaz. Su kadar ki hakim kanunen muayyen olan inzibati tedbirlerden maada bu sözleri havi olan evrakın tamamen ortadan kaldırılmasını emir ve tecavüz olunanın isteği ile kendisine tazminat itasına-dava hakkında karar verirken hükmedebilir.” 398. maddenin ceza mahkemelerine münhasır olması yolundaki tereddüdü gidermek için “muhakeme esnasında” denilmesi teklif edilmisti. Fakat Meclisi Mebusan Komisyonu bu ilaveyi lüzumsuz görmüstür. Zira mahke me demekle her nevi mahkemeyi anlamak icap eder. 398. madde yalnız mahkemeden bahsediyor. “İmpallomeni” ayni sebeplerden dolayı devlet surası ile vilayet meclislerinin de mahkemeden sayılması lazım geldiği fikrindedir.


20 Nur Centel; Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, Savas Mollamahmutoğlu; Türk Ceza Yorumu, 3. Baskı, 4. Cilt, Ankara: 1999 adlı eserin içinde, s. 5121.            21 Bkz.: Dönmezer, a.g.e., No. 264 ter, s. 270.

Zira bunlar da mahkemeler gibi dava görür ve neticelendirirler. Her ne kadar “İmpallomeni”nin ileri sürdüğü işbu sebepler tamamen sayanı kabul değilse de adı geçen meclisler huzurunda savunma makamında ileri sürülen sözler tahkir kastı bulunmayacağı cihetle zikredilen ceza muafiyetinin tatbik edilmemesine sebep yoktur.22 398. madde, “davaya müteallik takdim edilen evrak ve irat edilen müdafaalar” diyor. Kanunun maksadını aydınlatmak için Meclisi Mebusan Komisyonu mazbatasındaki beyanatın burada anılması yerinde olacaktır: “Kabul edilen isbu muafiyet ancak müdafaa hakkını temin içindir. Binaenaleyh davaya müteallik müdafaa makamında söylenen veya yazılan her sey hakkında muafiyet caridir. Bunların herhalde müdafaaya salih ve bu noktadan  muktazi olup olmadıkları tetkik edilemez.” Carrara dahi müdafaa eden kimsenin tensip ettiği her seyi söyleyebileceğini ileri sürüyor. 23

SINIRLARI(24)

Taraf İle Sınırlılık

Kanun, savunma dokunulmazlığını taraf ile sınırlamıstır. Savunma dokunulmazlığından
yaralanabilmek için o davanın tarafı olmak ön kosuldur. Buradaki taraf kavramından bir davada sübjektif bir menfaat elde etmek maksadıyla yer alan kimseleri anlamak gerekir. Bir davada taraf olmakla birlikte sübjektif bir menfaati olmayan hakim ve savcı gibi kimseler savunma dokunulmazlığı açısından o davanın tarafları sayılmazlar. Kanun, davanın tarafları yanında onların temsilcisi sıfatıyla davaya katılan vekil, müsavir vb. kimselerin eylemlerini de savunma dokunulmazlığı kapsamında değerlendirmektedir. 


22 Majno; Ceza Kanunu Serhi (Türk ve Đtalyan Ceza Kanunları), Ankara: 1980, No. 1800-1807, s. 371- 374.  
23 Manjo, a.g.e., s. 371.- 24 Bu değerlendirme eski TCK maddesi nazara alınarak yapılmıstır. Savunma Hakkının özünü olusturan “Savunma Dokunulmazlığı”nın eski ve yeni TCK yönünden değerlendirilmesine katkı sağlayacağı düşüncesiyle bu bölüm aynen korunmustur.

Savunma dokunulmazlığı kapsamında hakaretin yöneltilebileceği kimseler açısından kanunda herhangi bir açıklık olmadığı gibi, bu konuda uygulama ve doktrinde de bir birlik sağlanmıs değildir. Bazı hukukçulara göre bir davada sübjektif yararı olan böylece davada taraf teskil edebilecek yani savunma dokunulmazlığından yararlanabilecek kimselere hakaret halinde dokunulmazlık söz konusu olabilecektir. Bazı hukukçulara göre ise bu düzenlemenin yapılıs amacının savunma hakkının hiçbir kısıtlamaya maruz bırakılmaksızın özgürce kullanılmasını sağlamak olduğu ve bu amaca uygun olarak, bir davada yer alabilecek herkese karsı yöneltilen hakaret içeren yazı ve sözler savunma dokunulmazlığı kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Nitekim 2005’de yürürlüğe girecek olan TCK’nın Savunma Dokunulmazlığı’nı düzenleyen 128. maddesinde, davanın tarafları yerine “kisilere yönelik” kavramı getirilerek taraf açısından savunma dokunulmazlığının kapsamı genisletilmistir.

 

Konu İle Sınırlılık

Savunma dokunulmazlığının konusu; ihtilafa iliskin olarak ve iddia veya savunma babında taraflar veya vekilleri tarafından yargı mercilerine verilen dilekçe ve diğer evraklardaki yazılar ve aynı nitelikteki sözlerdir. Muhakeme makamlarına verilen dilekçe vb. yazılar iddia ve savunmaya iliskin olmalıdır. TCK 486. maddede geçen “bir dava hakkında” deyiminin anlamı budur. Bir başka deyisle, “dava hakkında olma” ile kastedilen, görülmekte olan bir dava ile sarf edilen hakaret içeren ifade arasında fikri bir bağın bulunmasıdır. Bunların dısındaki söz ve davranıslar savunma hakkı kapsamında değerlendirilemeyeceği gibi, dokunulmazlık zırhından da yararlanılamaz. Kanuna göre, dava ile ilgili olsa dahi “iddia ve müdafaa hududunu asan hakareti mutazammın yazı ve sözler” de cezalandırılabilecektir. Ayrıca savunma dokunulmazlığından yararlanabilmek için hakaret içeren yazı ve sözlerin tarafların mesru bir sekilde istirak ettikleri bir dava ile ilgili olarak ve bu dava görülürken, yargı mercileri önünde verilmis veya sarf edilmis olması gerekmektedir. Yargı mercileri dısındaki eylemler dava ile ilgili olsa bile muafiyetin kapsamı dısında kalmaktadır.

2005’te yürürlüğe girecek düzenlemede, 128. madde yeni bir kavram getirmektedir. Bu kavram “kisilerle ilgili somut isnat ya da olumsuz değerlendirmeler” kriterini getirerek,
suçta konu itibariyle somut olarak belirlenebilirlik esasını benimsemistir. Böylece savunma dokunulmazlığının dar yorumuna ve keyfi uygulamalara sınır getirmistir.

Vasıta İle Sınırlılık

Kanun, hakaret içeren yazı ve sözlerin dilekçe, layiha ve sair evrakta yahut yapılan iddia ve müdafaalarda yer alması gerektiğini belirtmektedir. Buralarda yer almayan hakaret içeren yazı ve sözler muafiyetin kapsamı dışında kalır ve hakaret suçunu olusturur. Kanunun “yazı ve sözlere” inhisar ettirdiği muafiyet yazı veya sözle yapılmaz, baska bir ifade vasıtası, davranıs veya isaretle yapılırsa fiilin faili adli muafiyetten yararlanamaz.

Fiil İle Sınırlılık

Kanun, “hakarete mutazammın yazı ve sözlerden dolayı, takibat yapılmaz” demekle savunma dokunulmazlığını fiille de sınırlamış olmaktadır. Burada kanunun lafzî yorumundan hukuka uygunluğun sadece “hakaret suçları” (TCK, 480-482) açısından geçerli olduğu sonucu çıkmaktadır. Ancak kanunun bu kadar dar yorumlanması bizi savunma hakkının ciddi anlamda kısıtlanması sonucuna götürebilecektir. Nitekim 486. maddenin sadece 480 ve sonra gelen maddeler bakımından değil, bütün hakaret ve sövme suçlarına iliskin metinler açısından geçerli olduğu kabul edilmektedir. Bununla birlikte, savunma hakkının kullanımına yönelik olsa dahi “hakaret ve sövme suçları” dısında kalan konusu suç teskil eden eylemler adli muafiyetin kapsamı dışında kabul edilerek cezalandırılmaktadır. 2005’te yürürlüğe girecek düzenlemede, 128. madde halen yürürlükte olan Kanundan farklı olarak bilerli bir suç tipi belirtmemis, bütün suçlar açısından genis olarak yorumlayabileceğimiz olumlu ve savunma hakkını güçlendiren bir düzenleme getirmistir. Bu yenilik doktrin ve uygulamadaki farklılıkları ortadan kaldıracak bir düzenleme olarak görülebilir.

SAVUNMA DOKUNULMAZLIĞINA BAĞLANAN HUKUKĐ SONUÇLAR

TCK’nın, 486. maddesinin ikinci fıkrasında, “Birinci fıkrada yazılı hallerde salahiyetli kaza mercilerince kanunen muayyen olan inzibati tedbirlerden maada tecavüze uğrayanın talebi üzerine tazminata hükmedilebileceği gibi hakareti mutazammın yazı ve sözlerin evrak ve zabıtlardan kısmen veya tamamen kaldırılmasına da karar verilebilir.”
denilmektedir.

Buna göre kanun bu hükmüyle “hakaret içeren yazı ve sözleri” cezai takibat dışında bırakarak, bunun yerine inzibati tedbirlerin uygulanabileceğine veyahut ilgilinin talebi halinde tazminata hükmedilebileceğine yer vermistir. Yine ilgilinin isteğine bağlı olarak bu hakaret içeren yazı ve sözler zabıtlardan kısmen veya tamamen çıkarılabilecektir.

Savunma dokunulmazlığı kapsamındaki söz ve yazılardan dolayı uygulanabilecek inzibati tedbirler, CMUK 378-380. Maddelerinde düzenlenen inzibati tedbirlerdir.25 Bu tedbirler hakarete uğrayan bakımından bir müeyyide olmayıp, mahkeme düzenini korumaya yönelik tedbirlerdir. Diğer tedbirler ise hakarete uğrayanın sahsını korumaya yönelik tedbirlerdir.

2005’te yürürlüğe girecek olan TCK’nın 128. maddesinde mevcut kanunun 3. fıkrası 25 Yeni CMK’da 203 ve 205. maddeler arasında düzenlenmistir. na yer verilmemistir. Bu durumda madde metninde açıklık olmamakla birlikte Adalet Komisyonu gerekçesinden anlasıldığı kadarıyla genel hükümler doğrultusunda hareket edilecektir.

YENİ TCK VE SAVUNMA DOKUNULMAZLIĞI 

Mevcut TCK’nın savunma dokunulmazlığını düzenleyen 486. maddesi 1953 yılında yapılan bir değisiklikle bugünkü halini almıstır. Aynı tarihlerde maddenin ikinci fıkrasında yer alan,

“Ve ilgili olduğu takdirde dahi iddia ve müdafaa hududunu asan hakareti mutazammın yazı ve sözler yukarıdaki fıkra hükmünden hariçtir”

ibarelerinin iptali istemi ile Anayasa Mahkemesinde dava açılmıstır. İptal isteminde; savunma masuniyetinin tam olmak zorunda olduğu ve iptali istenen hükmün bu masuniyeti ciddi surette engellediği ve esasen iddia ve müdafaa içinde kalan bir hususun kasıt unsuru bakımından hakaret teskil etmesinin imkansız olduğu, bu sınırın asılmasına rağmen faile ceza verilmemesiyle masuniyetin yaratılabileceği ve bu hükmün Anayasanın 36. maddesinde yer alan savunma hakkına aykırı olduğu ileri sürülmüstür. Karsı oy yazılarında, “İddia ve savunma hududunun nerede başlayıp nerede biteceğinin belirli bir kıstası olmaması sebebiyle yargı mercileri önünde iddia ve savunma durumunda bulunan kişileri endiseye ve tereddütlere düsüreceği ve bunun da hakların tam olarak kullanılmasını önleyeceği cihetle hak arama hürriyetini kısıtlamakta olduğundan iptali gerektiği” ifade edilmis ise de Mahkeme; “Gerçekten iddia ve savunma hakkının her türlü etkiden uzak olarak kullanılması esastır. Süphesiz, bir davada tarafların yargı mercileri önünde iddia ve savunmalarını endiseye kapılmadan serbestçe yapmaları gerekir.

İddia ve savunma sınırı içinde kalan hakaretin suç teskil etmemesi, hakaret kastının bulunmamasından değil, adaletin tam olarak yerine getirilmesi sebebine dayanır. Bu itibarla bu serbesti, davanın aydınlığa kavusmasına, diğer bir deyimle hakkın meydana çıkmasına  vesile olması amacına hizmet etmelidir. Böyle Nolduğu takdirde Anayasanın öngördüğü mesru vasıta ve yollara basvurulmus olur. Ancak o dava sebebiyle söylenmesinde ve yazılmasında zaruret mevcut olmayan yani davanın aydınlığa kavusmasında ve hakkın meydana çıkarılmasında hiçbir etkisi görülmeyen hakareti mutazammın yazı ve sözlerin sarf edilmis bulunmasında elbette ki meşruluk vardır, denilemez. İste böyle bir halde iddia ve savunma sınırı asılmıs ve bu suretle de haysiyetler korunmamıs olur.

Bu bakımdan sözü edilen hüküm, yargı mercileri önünde  iddia ve savunma durumunda bulunan kişileri korkutacak ve tereddüde düsürecek ve bu yüzden de söylenmesi ve yazılması gereken bir hususu söylemek ve yazmaktan çekinmeyi gerektirecek bir nitelik tasımamaktadır. İddia ve savunma sınırının asılıp asılmadığının hakimin takdirine bırakılmıs olmasından daha tabii bir hal olamaz. Bu durum da suçta kanunilik ilkesine aykırılık teskil etmez”26 gerekçesiyle iptal talebini reddetmistir. Anayasa Mahkemesinin gerekçedeki görüslerine katılmak mümkün değildir. 486. maddenin ilk fıkrasındaki “bir dava hakkında” ibaresi savunma dokunulmazlığının doğal sınırlarına yetmektedir. Bundan daha fazla bir sınırlama, savunma dokunulmazlığının amacına ulasma bakımından gereksiz ve elverissizdir.

Gerçekten de mahkemenin karsı oy yazılarında da ifade edildiği gibi, iddia ve savunma hududunun nerede baslayıp nerede biteceğinin belirli bir kıstası bulunmamaktadır. Belirli olmayan kıstaslarla bunca önemli bir isleve sahip bir hakkı sınırlamak, hak arama hürriyetini kısıtlamakla es anlamlıdır. Nitekim hükümetin hazırladığı TCK tasarısında yeniden düzenlenen maddede bu sınırlamaya yer verilmemistir. Tasarının 184. maddesinde düzenlenen hüküm söyledir: “Tarafların veya avukat, danısman veya yasal temsilcilerin dava hakkında yargı mercilerine verdikleri yazılar veya evrak veya iddia ve savunmalarındaki taraflara yönelik isnattan dolayı ceza verilemez. İddia ve savunma ile ilgili olmayan isnat hakkında yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz. Birinci fıkrada yazılı hallerde, yetkili yargı mercilerince kanunun belirttiği disiplin tedbirlerinden ayrı olarak saldırıya uğrayanın isteği üzerine tazminata hükmedilebileceği gibi, hakareti kapsayan yazı ve sözlerin evrak ve tutanaklardan kısmen veya tamamen kaldırılmasına da karar verilebilir.”


26 Anayasa Mahkemesi Kararı, 08.06.1965, 165/36.

Tasarıda mevcut TCK’da yer alan “ve ilgili olduğu takdirde dahi iddia ve müdafaa hududunu asan” ibarelerine yer verilmemis idi. Tasarıyı hazırlayanlara göre, tasarıda yer verilmeyen ve TCK’ya sonradan eklenen bu ibareler, savunma dokunulmazlığını bir miktar sınırlamıstır ve bu hüküm, tatbikatta güçlükler çıkarmaktadır. Kaldı ki sınırı asan beyanlar zaten iddia ve müdafaa ile ilgili olamaz. Hükümet tasarısında anılan bu hükme yer verilmemesi olumlu olmakla birlikte, savunma dokunulmazlığını tanımlayan birinci fıkrada bulunan “taraflara yönelik” deyimiyle savunma dokunulmazlığı kestirme bir yolla sınırlanmıstı. Mevcut TCK’da bulunmayan bu ibarenin anlamı ise, maddenin gerekçesinde de yazıldığı gibi, bu dokunulmazlığın taraf olmayan hakim, savcı, tanık ve bilirkisilere yönelik isnatları kapsamıyor olmasıydı. Bu hükme göre, taraflar birbirlerine bir davada ve o dava ile ilgili olarak beyan ve sarf ettikleri hakareti içeren söz, yazı ve evraklardan sorumlu tutulamaz iken; mahkemede merkezi rollere sahip olan muhakemeyi yapan hakim, savcı ve diğerlerine yönelik hakaretler cezalandırılacaktı. Bunun hak arama hürriyeti, hakikatin arastırılması ve adaletin aydınlatılması gibi amaçlara hizmet eden savunma dokunulmazlığı ile bağdasmadığı açıktır.

Tasarının ilgili maddesi Adalet Komisyonunda tamamen değistirilmistir. 26.09.2004 tarihinde Mecliste aynen kabul edilen Yeni Türk Ceza Kanununun, “İddia ve savunma dokunulmazlığı” baslıklı 128. maddesi söyledir: “Yargı mercileri veya idarî makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü basvuru, iddia ve savunmalar kapsamında, kisilerle ilgili olarak somut isnatlarda ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunulması hâlinde, ceza verilmez. Ancak, bunun için isnat ve değerlendirmelerin, gerçek ve somut vakıalara dayanması ve uyusmazlıkla bağlantılı olması gerekir.” Mecliste kabul edilen yeni madde savunma dokunulmazlığı açısından çok daha ileri bir nitelik tasımaktadır. Öncelikle madde baslığı “iddia ve savunma dokunulmazlığı” olarak düzenlenmekle savunma dokunulmazlığı sadece dava ile ilgili olmaktan çıkarılmıstır.

Madde içeriğine de yansıyan bu durum ile savunma dokunulmazlığı, “Yargı mercileri veya idarî makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü” tüm islemleri kapsayacak sekilde genisletilmistir. Maddedeki diğer bir değisiklik ise, tasarıda yer alan “taraflara yönelik” ibarelerinin yerine “kisilerle ilgili olarak” ibarelerine yer verilmiş olmasıdır. Bu değisikliğin, isnadın yöneltilebileceği kisilerin kapsamını genislettiği, ancak muhakemenin tüm taraflarını, örneğin hakim ve savcıları da kapsayacak nitelikte genis kapsamlı bir değisiklik olmadığı kanaatindeyiz. Ayrıca Yeni TCK’nın 128. maddesinde eski TCK 486. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarına yer verilmemistir.

Bu durumda, yeni düzenlemede yer alan, “İsnat ve değerlendirmelerin, gerçek ve somut vakıalara dayanmaması ve uyusmazlıkla bağlantılı olmaması” durumunda nasıl hareket edileceği hususunda bir açıklık yoktur. Kanun koyucunun böyle bir durumda genel hükümler doğrultusunda hareket edileceğini öngördüğünü, ayrıca bir düzenlemeye gerek görmediğini Adalet Komisyonunun madde gerekçesinden çıkarmak mümkündür. Söz konusu Adalet Komisyonu gerekçesi aynen söyledir: “Madde metninde, bir hukuka uygunluk nedeni olan ve Anayasamızda da güvence altına alınan (madde 36) iddia ve savunma dokunulmazlığı düzenlenmistir. Bir talebin resmi bir makama iletilmesi, dilekçe hakkının kullanılması bağlamında hukuka uygun bir davranıstır. Ancak, dilekçe hakkı, dilekçenin içeriğindeki ifadeler açısından baslı basına bir hukuka uygunluk sebebi olarak mütalâa edilemez.

Hukuk Toplumunda yasama hakkına sahip olan herkes, toplum barısını bozucu nitelik
tasıması dolayısıyla devletten suç islenmesinin önlenmesini ve suçluların cezalandırılmasını talep hakkına sahiptir. Bir suçun islendiğini öğrenen bireyin, bununla ilgili olarak yetkili makamlar nezdinde ihbar veya sikâyette bulunma hakkı vardır. Gerçeklesmis bir olayla ilgili olarak bu olayın olusumuna neden olan kisiler de gösterilmek suretiyle ihbar veya sikâyette bulunulması durumunda, hakaret veya iftira suçunun oluştuğundan söz edilemez. Çünkü, burada gerçekleşmiş somut olayla ilgili olarak ihbar veya sikâyette bulunmak seklinde bir hakkın kullanılması söz konusudur. İddia ve savunma hakkının, yargı mercileri veya idari makamlar nezdinde kullanılması mümkündür. İddia ve savunma hakkının kullanılması bağlamında, kisiler açısından somut isnat ifade eder nitelikte maddî vakıaların ortaya konulması ya da kisilerle ilgili olumsuz değerlendirmelerde bulunulması mümkündür. Bu somut isnatlar veya olumsuz değerlendirmeler, iddia ve savunma hakkının kullanılmasıyla iliskilendirilememesi durumunda, hakaret ve hatta iftira suçu olusturur. İddia ve savunma kapsamında, kisilerle ilgili olarak bulunulan somut isnatların gerçek olması ve yapılan olumsuz değerlendirmelerin somut vakıalara dayanması gerekir.

Keza, bulunulan somut isnatların veya yapılan olumsuz değerlendirmelerin uyusmazlıkla ilişkili olması gerekir; ancak, uyusmazlığın çözümü açısından faydalı olması aranmamalıdır. Somut uyusmazlıkla bağlantılı olmayan isnatlar gerçek olsa bile iddia ve savunma dokunulmazlığının varlığından bahsedilemez. Keza, somut vakıalara dayansa bile, uyuşmazlıkla alakası olmayan olumsuz değerlendirmeler açısından iddia ve savunma hakkının kullanılması söz konusu değildir. Somut uyusmazlıkla ilgili olmakla birlikte iddia ve savunma sınırını asan hakareti mutazammın yazı ve sözlerin iddia ve savunma hakkı kapsamında mütalâa edilmesi mümkün değildir. Ancak, bu ifadelerin kullanılmasına müsamaha ile bakılabilir. Çünkü, bu gibi durumlarda iddia ve savunmanın sınırı genellikle öfke ve gazabın etkisiyle asılmaktadır. Aslında öfke ve gazap hâli, kusurluluğun bir unsuru olan irade yeteneğini etkileyen bir faktördür ve bu durum, kisinin islediği hakaret suçu dolayısıyla kusurunun tespiti bağlamında değerlendirilmelidir.” Madde gerekçesinde yer alan “Bu somut isnatlar veya olumsuz değerlendirmelerin, iddia ve savunma hakkının kullanılmasıyla iliskilendirilememesi durumunda, hakaret ve hatta iftira suçu olusturur” cümlesi yukarıda açıklamıs olduğumuz fikri destekler niteliktedir.

Burada daha dikkat çekici olan, “İddia ve savunma ile ilgili olmakla birlikte iddia ve savunma sınırını asan hakareti içeren yazı ve sözlerin” mevcudiyeti halinde nasıl hareket edileceği hususudur. Bilindiği gibi mevcut Ceza Kanunu’nda “Dava ile (…) ilgili olduğu takdirde dahi iddia ve müdafaa hududunu asan hakareti mutazammın yazı ve sözler yukarıdaki fıkra hükmünden hariçtir.” seklinde bir ikinci fıkra mevcuttur. Bu fıkranın savunma dokunulmazlığını zedelediğine ilişkin elestiriler sonucu bu fıkra tasarıda ve yeni TCK’da yer almamıstır. Madde gerekçesinde, “Böyle bir halin varlığı halinde bu durumun iddia ve savunma hakkı kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, ancak, bu ifadelerin kullanılmasına müsamaha ile bakılabileceği, vurgulanmaktadır.

Daha sonra, “Savunma sınırının genellikle öfke ve gazabın etkisiyle asıldığı, bu durumun ise kisinin islediği hakaret suçunun kusur derecesinin belirlenmesinde göz önüne alınması gerektiği” söylenerek, hem kendi içinde çeliskiye düsülmekte, hem de kanunla getirilen özgürlük daraltılmaktadır. Komisyonun ifadesi ile, bu duruma müsamaha ile bakılması halinde hakaret suçunun olusması mümkün değildir. Maalesef Komisyonun mevcut TCK’nın etkisinden kurtulamadığını söylemek durumundayız. Buradaki tehlike, kanunu yorumlayacak olan hakimin madde gerekçesinden etkilenerek, eski anlayısı devam ettirme düşüncesine kapılması halinde ortaya çıkacaktır.

Mevcut TCK’nın 486/3. maddesindeki,  “tecavüze uğrayanın talebi üzerine hakaret içeren yazı ve sözlerin evrak ve zabıtlardan kısmen veya tamamen kaldırılmasına da karar verilebilir” hükmü, yeni TCK’da yer almamaktadır. Bu durumda tecavüze uğrayanın kisilik haklarıyla ilgili olarak sadece genel hükümlere göre uygulama yapılabilecek, savunma dokunulmazlığı kapsamında muhakemenin etkilenmesi engellenemeyecektir.

Yeni düzenleme, savunma dokunulmazlığından yararlanabilmeyi, isnadın gerçek ve somut delillere dayandırılması kosuluna bağlı tutmaktadır. Esasen somut vakaya dayandırılabilen bir iddianın savunma dokunulmazlığı kapsamında değerlendirilmesine gerek yoktur. Savunma dokunulmazlığı, savunma içinde tarafların konusu suç teskil edebilecek söz ve eylemleri için söz konusudur. Bu bakımdan yeni düzenlemede benimsenen “isnadın gerçek ve somut delillere dayandırılması” kriteri, savunma dokunulmazlığını sağlamaktan uzaktır.

Mevcut Kanun savunma dokunulmazlığını sağlamaktan uzak olduğu gibi, yeni TCK’nın da savunma dokunulmazlığının korunması amacına hizmet ettiğini söylemek de mümkün olmayacaktır. Modern bir yasa her yönüyle modern olmak zorundadır. Bir kısıtlama ortadan kaldırılırken baska bir kısıtlamanın kanun hükmü olarak düzenlenmesi, ancak otoriter düzene hizmet düsüncesinin bir tezahürü olarak yorumlanabilir. Savunma dokunulmazlığı, savunma hakkının kullanılabilirlik sınırlarını belirleyen bir haktır. Baska bir anlatımla savunma dokunulmazlığının sınırları savunma hakkına verilen önemin de sınırlarını belirlemektedir. Böylesine önemli bir konuya daha hassasiyetle yaklaşılması gerekmektedir. Tüm temennimiz de bu yöndedir. 

SONUÇ
Savunma hakkı hukuk düzeni içinde yeterli ve etkin bir düzenlemeye kavusturulmus değildir. Savunma hakkı, anayasamızda temel haklar arasında sayılmamıs, sadece 36. maddede kavram olarak kullanılmıstır. Fakat iddia ve yargıya iliskin belirlemeleri açık bir sekilde vazetmistir. Savunma hakkını sahipsiz bırakan anayasal düzenlemeye dayanılarak kanuni düzenleme yapmanın sonucu olarak savunma hakkı kadük kalmıstır. Esasen savunma hakkı sadece avukatlık, vekil-müvekkil iliskisiyle sınırlanmamalı, bunun ötesinde tüm muhakeme sistemi içinde esit ve hatta birincil konumda konumlandırılmalıdır. Yapılacak kanuni düzenlemelerde, çağın gereklerini kusatamayan düzenlemeler savunma hakkının kutsallığı perspektifinden geçirilerek çözüm önerileri sunulmalıdır.

Savunma hakkının birincil derecede kullanıcıları olan avukatların, savunmanın bağımsızlığını sağlama yönündeki güvencelerinden sayılan Baronun bağımsızlığı da ancak bu sekilde sağlanabilir. Savunma hakkı ve savunmanın, suç islemeyi tesvik eden bir kurum olarak algılanmasına son verecek hukuk kültürü gelistirilmelidir.

Diğer yandan, savunma dokunulmazlığının sağlanabilmesinde, savunma hakkının etkin
kullanımına ve engellerinin çözümüne yönelik düzenlemeler getirilmelidir. Mahkeme düzenini sağlamak kuskusuz muhakemenin makul süre içinde yapılmasını sağlamaya yönelik bir düzenlemedir. Ancak mahkeme düzenini sağlamak bir amaç olmadığından, düzen, hak kısıtlanarak değil, hak gözetilerek sağlanmalıdır. Mahkeme düzeninin sağlanması sadece hakimin vicdani kanaatine bırakılmamalı, savunmanın da muhakeme sürecinde esit konumda olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Muhakemenin savunma üzerine değil de iddia üzerine sekillendiği bir muhakeme sisteminde savunma hakkının varlığından söz etmenin mümkün olamayacağı açıktır.


Kaynakça
-Ali Haydar Özkent; Avukatın Kitabı, İstanbul: 1940. Eserin tıpkı basımı İstanbul Barosu Yay., 2002.

-Majno; Ceza Kanunu Serhi (Türk ve İtalyan Ceza Kanunları), Baylan Matbaası, Ankara: 1980.

-Meral Sungurtekin; Avukatlık Mesleği Avukatın Hak Ve Yükümlülükleri, Barıs Yayınları Fakülteler Kitapevi, İzmir: 1999.

-Nur Centel; Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, Kazancı Yay., İstanbul: 1984,

-Orhan Seyfi Güner; “Avukatlık Mesleğinin Tarihçesi”, Birikimler I, Danısman Yay., İstanbul: 2003.

-Savas Mollamahmutoğlu; Türk Ceza Yorumu, 3. Baskı, 4.Cilt, Seçkin Yay., Ankara: 1999. – -Sulhi Dönmezer; Kisilere Ve Mala Karsı Cürümler, 14. Baskı, İstanbul: 1995.

 

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir